PGN - REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Miembros de la fuerza pública

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo por el cual la Policía Nacional le negó la liquidación y pago de factores salariales conforme al Decreto 1212 de junio de 1990, concerniente a cesantías y prestaciones sociales al demandante RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Miembros de la fuerza pública POLICÍA NACIONAL-Marco constitucional POLICÍA NACIONAL-Marco legal que regula la carrera profesional del personal del nivel ejecutivo de la PONAL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Personal que ingrese al nivel ejecutivo de la policía nacional .

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-548160

Concepto No. 168 Bogotá, D. C., 25 de octubre de 2021 Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00292-01 (1030-2021) Demandante: Albeiro Sanabria Poveda Demandados: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Reliquidación asignación de retiro Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del

patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor Albeiro Sanabria Poveda, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad (i) del oficio S-2014104287/ANOPA-GRUNO-1.10 de 14 de noviembre de 2014, por medio del cual la Policía Nacional le negó la liquidación y pago de factores salariales conforme al Decreto 1212 de junio de 1990, concerniente a cesantías y prestaciones sociales; y (ii) las Resolución 489 de 28 de enero de 2015 (parcial), que reconoce y ordena el pago de asignación mensual de retiro, y 2485 de 13 de abril siguiente, que confirmó la primera.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, «se determine el 15 de enero de 2015, fecha hasta la cual estuvo en actividad en la Policía Nacional […] como fecha fiscal de corte para liquidación salarial y prestacional y como término legal vigente por haber recibido respuesta […] de las peticiones presentadas». Se le reconozca el subsidio familiar por haber contraído matrimonio con la señora Arnolvia Andrea Colorado Velasco, desde el 27 de diciembre de 1996, equivalente

al 30% del sueldo básico, hasta el 15 de enero de 2015, con reajuste, intereses, hasta la fecha que se haga el pago efectivo, en el mismo sentido la misma prestación por su primer hijo el 5% desde el 6 de enero de 1998 hasta el 15 de enero de 2015 con los mismos reajustes, de igual forma por el segundo hijo el 4% desde el 11 de junio de 2002 hasta el 15 de enero de 2015. También pide se le pague el 33% del sueldo básico vigente, ajustado a los porcentajes del Decreto 1212 de 1990, valor equivalente a la prima de actividad, desde el 29 de enero de 1996 hasta el 15 de enero de 2015, con los respectivos reajustes e interés hasta que se haga el pago efectivo; así como el reconocimiento de la prima de antigüedad equivalente al 10% del sueldo básico por los primeros 10 años de servicios, desde el 25 de mayo de 1986, y 1% más por cada año que estuvo en actividad, hasta el 15 de enero de 2015, para un total del 28%. Que la demandada reajuste y pague la asignación de retiro teniendo en cuenta como base de liquidación el Decreto 1212 de 1990 y los factores salariales computables reconocidos en la misma norma, liquidados y ajustados desde el 15 de enero de 2015 hasta la fecha en que se haga el efectivo pago. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que el 14 de diciembre de 1987, a través de la Resolución 7718, fue dado de alta como suboficial en la Policía

Nacional. Que mediante Resolución 284 de 29 de enero de 1996 fue homologado el nivel ejecutivo, fecha en la cual le fue suspendida y dejó de recibir la prima de actividad, que en ese momento era del 15% del sueldo básico, dado que llevaba un tiempo de servicio de 29 años y para la fecha de retiro sería del 30% sobre el sueldo básico, porque contaba con 29 años de servicios al momento de su retiro y que según el artículo 71 del Decreto 1212 le asiste el derecho de devengar una prima de antigüedad del 24%, más sobre el sueldo básico. Que contrajo matrimonio el 27 de diciembre de 1996 con la señora Colorado Velasco, por lo cual el sueldo debería incrementarse en el 30%, y de la misma manera tuvo dos hijos para lo cual le representa para el primero el 5% y para el segundo el 4%. Mediante Resolución 3974 de 30 de septiembre de 2014, se produce el retiro por solicitud propia el cual fue notificado el 15 de octubre de 2014 fecha en la cual inicia a correr los tres meses de alta, luego el 14 de octubre de 2014 eleva petición 3 a la entidad solicitando que sus cesantías y prestaciones fueran pagadas conforme al Decreto 1212 de 1990 y que para el pago de su asignación de retiro se debía tener en cuenta el salario devengado durante sus últimos años de servicios en comisión en el INPEC. Mediante oficio S-2014-104287 ANOPA-GRUNO-1.10, la Policía Nacional no se pronunció sobre la solicitud de reajuste de la asignación de retiro teniendo en

cuenta los últimos tres años y medio de servicios que duró en comisión en el INPEC. El 21 de enero de 2015 presentó petición ante Casur, en que solicitó se liquide y pague su asignación de retiro en aplicación del Decreto 1212 de 1990 y se tuviera en cuenta para el reajuste de su mesada los sueldos devengados durante la comisión en el Inpec. A través del oficio GNT 229-15 de 28 de enero de 2015 la entidad le comunicó la Resolución 489 del 28 de enero de 2015, donde le reconoce y ordena el pago de asignación de retiro sin tener en cuenta las peticiones presentadas, para lo cual el actor presentó recurso de reposición contra dicha decisión solicitando que su asignación de retiro se otorgara conforme a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990. Por oficio GNT. 1564.15 de 23 de abril de 2015 recibe comunicación de la Resolución 2485 de 13 de abril de 2015 en el cual Casur resuelve recurso de reposición, en que no accede a lo pedido, bajo el argumento de que lo laborado en el Inpec no es tenido en cuenta como tiempo de servicios según los Decreto 4433 de 2004 y 1512 de 2000, ya que ese instituto pertenece al Ministerio de Justicia y no al de Defensa. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 15, 21, 25, 29, 48, 53, 89,

90, 209 y 220 de la Constitución Política; y 3, 40, 42, 66, 67, 71, 72, 137, 138, 164 y 187 del CPACA. Así como el Decreto 1212 de 1990, Ley 180 de 1995 y Decreto 1791 de 2000. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1 La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que el actor quedó cobijado por los artículos transitorios 1 y 2 del Decreto 132 de 1995, por encontrarse dentro de los supuestos facticos allí relacionados. Aduce que el actor ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, luego entonces ingresó por incorporación directa al mencionado Nivel y que respecto a la carrera de Agentes, Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y la de Suboficiales, se está frente a regímenes salariales y prestacionales diferentes, en cuanto a sueldo básico, primas, bonificaciones y subsidios, y que por tanto no puede ser beneficiario del régimen estipulado en el Decreto 1212 de 1990, en la medida en

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

IUS: E-2021-548160 4 que se vulnera el principio de inescindibilidad y que lo que pretende el demandante es que la entidad haga una interpretación factor por factor y crear un nuevo régimen. 1.2.2 Por su parte la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, también se opuso a las pretensiones, al indicar que los actos acusados están ajustados a derecho, toda vez que las partidas computables al actor son las establecidas en

las normas en que debían fundarse, esto es, el nivel ejecutivo, régimen bajo el cual adquirió el derecho. Señala que el actor laboró en la institución policial por el término de 29 años, 2 meses y 18 días, finalizando en el grado de comisario, para lo cual se le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 15 de enero de 2015 en cuantía del 93% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado y se pensionó en vigencia de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012. Que el actor reclama se liquide su asignación mensual de retiro con las normas de suboficiales contenidas en el Decreto 1212 de 1990, desconociendo que voluntariamente se acogió al nivel ejecutivo, por tal motivo lo aplicable es lo contenido en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. Propone la excepción de inexistencia del derecho. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección D), mediante sentencia de 24 de julio de 2019, dictada en curso de la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor permaneció vinculado a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al Nivel Ejecutivo está amparado por la prohibición de no ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales. Que la presunta discriminación alegada por el actor no se puede mirar aisladamente, analizando factor por factor desprendiéndolo del régimen que lo

consagra, sin tener en cuenta el régimen en su conjunto, porque permitiría crear un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada una de las normas Decreto 1212 de 1990 y 1091 de 1995 y que por el contrario en virtud el principio de inescidibilidad normativa, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió el actor libremente, debe observarse en su integridad, y que es posible que en una norma tenga ventajas o no estipulas, mientras que la otra a su turno se haya eliminado otras, y que su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le permitió mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. Expone que no se desconoció el principio de no regresividad, y que el régimen contenido en el Decreto 1091 de 1995 le reporta mayares beneficios. En cuanto al salario en comisión en el INPEC, señala que desempeñándose hasta el 22 de junio de 2014 y luego retomando a la Policía Nacional hasta la fecha de retiro, el último cargo fue en la institución policial lo cual en contexto con la norma aplicable

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

IUS: E-2021-548160 5 al reconocimiento de la asignación de retiro el Decreto 1858 de 2012 dicha disposición provee un régimen de transición y que se tiene en cuenta el cargo al momento del retiro y no otro. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, en el que indica que a raíz de la homologación en el nivel ejecutivo dejó de percibir la recompensa quinquenal y el auxilio de transporte, de igual forma el monto del

subsidio familiar fue reducido, existiendo una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro del cual está incluido la asignación básica mensual que fue el primer elemento diferencial entre uno y otro régimen. Señala que se vio obligado a homologarse al nivel ejecutivo, dado que la Policía Nacional optó por desaparecer algunos grados en la institución incluyendo el de agente. Reitera, además, los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas, subsidios, bonificaciones y demás conceptos y prestaciones pretendidas de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, pese a que fue homologado en forma voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, regulado por el Decreto 1091 de 1995. 2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 Del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública El artículo 218 de la Carta Política establece que la ley organizará el cuerpo de

policía y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario; en su desarrollo se expidió la Ley 4ª de 1992, que en sus artículos 1° (literal d), 2º (literal a) y 10 dispuso que el Gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esa ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros

de los Miembros de la fuerza pública. A su turno el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», donde se estableció que la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especial, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la fuerza pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política, lo que dio a que

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

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6 este Estatuto regulara la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus diferentes prestaciones sociales. En cumplimiento de la Ley 62 de 12 de agosto de 1993, se expidieron los Decretos 41 de 1994, «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», y 262 de 1994, «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». Luego del examen de constitucionalidad del Decreto 41 de 1994, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, declaró inexequible las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo», en la medida que la precitada Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, considerando que se presentó exceso en

cuanto a las facultades dadas al presidente de la República. Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995, por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que dispuso: ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: [...] PARÁGRAFO 1º. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2º. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1º, 2º, y 3º de este artículo. ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel

Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

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7 Seguidamente, con el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, se adoptó el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional, estableciendo los siguientes factores: las primas de servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones, y los subsidios de alimentación y familiar. Con la expedición del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional», con relación a los agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, se precisó lo siguiente: ARTÍCULO 10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo. Por su parte la Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 12 de agosto de 2003, declaró la exequibilidad del parágrafo, de donde se infiere lo siguiente:

1. El traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario. ii. La sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido. iii. La Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al nivel ejecutivo.

En el mismo sentido la Sección Segunda (Subsección A) del Consejo de Estado, al analizar un caso similar, mediante sentencia de 15 de marzo de 2018, radicado 250002342000201306725 01 (4666-2016), discurrió: En el sub judice no es posible hacer una interpretación factor por factor como lo pretende el actor, porque ello sería tanto como arrogarse la Sala la competencia atribuida constitucional y legalmente al Legislador creando un tercer régimen salarial y prestacional diferente al previsto para los oficiales y suboficiales por los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y para el personal del nivel ejecutivo por el Decreto 1091 de 1995, pues lo proscriben los principios de la inescindibilidad y la favorabilidad de los sistemas, no estando permitido que se tomen partes de los dos para reconocer unos derechos salariales y prestacionales resultantes de la fusión así obtenida. […]

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

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8 Lo anterior significa para el presente caso que la administración demandada no desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional pues, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el

Decreto 1091 de 1995 fue asumido conforme los principios de la favorabilidad e inescindibilidad mencionados, con mejora de las condiciones laborales del actor, en tanto que quienes como él se acogieron al nivel ejecutivo vieron aumentados sus ingresos conforme lo concibe el principio de progresividad, no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino mejorándolas. […] Así las cosas, el actor se benefició ampliamente al cambiar de rango de agente al de nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria. (Negrillas externas).

2.3 CASO CONCRETO.

Para esta agencia del Ministerio Público, el actor en la alzada refuta que el régimen al que accedió voluntariamente a raíz de la homologación en el nivel ejecutivo dejó de percibir la prestación quinquenal y el auxilio de transporte, el subsidio familiar fue reducido, y que para él se presentó una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro del cual está incluido la asignación básica mensual que fue el primer elemento diferencial entre uno y otro régimen, aspectos estos que no son propios del acto demandado, sino de la norma jurídica expedida por el ejecutivo nacional que creó el sistema de

homologación. No obstante, es preciso señalar que en el sub lite quienes eran agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo o mantenerse en el régimen anterior y si lo realizan deben someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno nacional en el nuevo sistema, sin que pudieran verse desmejorados o discriminados en su situación laboral. De conformidad con los hechos y pretensiones narrados se observa que el actor pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios, con ocasión de su homologación de agente a miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a su vez el reconocimiento y pago de sueldo básico y de la asignación de retiro con base en el Decreto 1212 de 1990, lo cual no es viable jurídicamente, por cuanto le es aplicable el régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 1091 de

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

IUS: E-2021-548160 9 1995, que para efectos pensionales y de asignación de retiro se rige por el Decreto 4433 de 2004.

En ese orden de ideas los actos administrativos acusados no incurren en causal de nulidad alguna, toda vez que los salarios y prestaciones a que tiene derecho el actor son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional al cual voluntariamente accedió con conocimiento de causa, lo que implicaba el cambio y su implementación.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los

derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección D), que negó las súplicas de la demanda. Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR-MDBZ

Demandante: Albeiro Sanabria Poveda

Demandado: Casur

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