PGN - REGIMEN SIMPLIFICADO - Concepto o definición

Procurador General 1 Bogotá, D.C., septiembre 27 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 14 de la Ley 863 de 2003, “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”

Demandantes: HERLEIN GAVIRIA ZULUAGA, NANCY LIZCANO

CORTÉS, FLOR ROJAS, ALFONSO RAMÍREZ y otros.

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D-5384 Concepto No. 3664 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos HERLEIN GAVIRIA ZULUAGA, NANCY LIZCANO CORTÉS, FLOR ROJAS, ALFONSO RAMÍREZ y otros, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 14 de la Ley 863 de 2003 “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, que se refiere a una condición para pertenecer al régimen simplificado del impuesto a las ventas

consistente en que el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se encuentre ubicado en un centro comercial o dentro de almacenes de cadena. 1Planteamientos de la demanda Encuentran los demandantes que la disposición acusada vulnera los artículos 13, 16, 25, 26, 58 y 83 de la Constitución, porque existe una Procurador General 2 discriminación respecto a los vendedores ambulantes reubicados frente a los cuales no se evidencia una capacidad contributiva ni un nivel económico que permita inferir que pueden soportar las cargas que conlleva la pertenencia al régimen común del impuesto sobre las ventas. Así mismo, se vulnera el derecho al trabajo, pues ante la imposibilidad de sufragar el tributo en cuestión, la mayoría de los vendedores están abocados a cerrar sus puestos de ventas. 2Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si es razonable y por lo tanto ajustado a la Constitución Política, que la pertenencia al régimen común o al simplificado del impuesto sobre las ventas, dependa del número de locales, sedes de negocio u oficinas que posea la construcción en la que se desarrolla la actividad económica. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa Es procedente advertir que este Despacho tuvo oportunidad de pronunciarse en los conceptos Nos. 3605, 3633 y 3663 emitidos dentro de los expedientes D-5131, D-5171 y D-5351, sobre un cargo semejante al presentado en esta ocasión por los ciudadanos Herlein Gaviria Zuluaga,

Nancy Lizcano Cortés, Flor Rojas, Alfonso Ramírez y otros, contra el numeral 3 del artículo 14 de la Ley 863 de 2003, por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por esa Corporación, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada, de ser así, este Despacho le solicitará a esa Corporación estarse a lo que decida en la sentencia correspondiente. Así mismo, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se transcriben a continuación las consideraciones expuestas por el Ministerio Público en los mencionados conceptos: Procurador General 3

4. Del régimen simplificado del impuesto sobre las ventas 4.1. El régimen simplificado es un instrumento fiscal que en la práctica tiene como objetivo exonerar a los agentes económicos sin capacidad contributiva del cumplimiento de obligaciones sustanciales e instrumentales.

Así, quienes pertenecen al régimen simplificado sólo deben inscribirse en el registro único tributario, entregar copia de dicho registro en la primera venta a los adquirentes del régimen común que lo exijan, y exhibir el documento en donde conste la inscripción en un lugar visible al público. Por su parte, los responsables del régimen común son sujetos pasivos de las obligaciones sustanciales de: i) retener el IVA en los pagos efectuados a personas del régimen simplificado y ii) pagar el importe retenido. Además, deben cumplir con obligaciones formales tales como: i) expedir factura, ii) llevar libros de contabilidad si se es comerciante o en los demás casos un registro auxiliar de compras y ventas, y iii) certificar las retenciones

practicadas. 4.2. Desde la perspectiva anotada, puede señalarse que quienes pertenecen al régimen simplificado realmente no son responsables del IVA, dado que cuando éstos le venden o prestan un servicio a un responsable del régimen común se genera el IVA pero sólo respecto de la compra, dado que el comprador (del régimen común) es quien asume el 75% del valor del impuesto (artículo 437-1 del Estatuto Tributario), pudiendo descontar dicho pago en la forma prevista en los artículos 483 y 485 del Estatuto (artículo 485, numeral 1 ibídem). De allí que el artículo 437 del Estatuto Tributario prohíba que los pertenecientes al régimen simplificado incluyan dentro del precio suma alguna por concepto del impuesto a las ventas. Así mismo, cuando se realizan operaciones entre Procurador General 4 personas pertenecientes al régimen simplificado simplemente no se genera el IVA respecto del vendedor ni del comprador. 4.3. Hasta la expedición de la Ley 863, el régimen simplificado era aplicable a los comerciantes minoristas o detallistas y a los prestadores de servicios que cumplieran las siguientes condiciones: i) Ser persona natural; ii) No ser intermediario comercial; iii) No ser importador; iv) Tener un solo establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio y, v) Haber obtenido durante el año anterior ingresos brutos inferiores a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales si era comerciante o a doscientos (200) salarios mínimos si era prestador de servicios. 4.4. El artículo 14 de la Ley 863 incluyó dentro del régimen simplificado a los artesanos, agricultores y ganaderos y agregó varias condiciones

adicionales para pertenecer a dicho régimen dentro de las cuales se encuentra la condición cual es “Que su establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se encuentre ubicado en un centro comercial o dentro de almacenes de cadena. Al efecto se entiende por centro comercial la construcción urbana que agrupe a más de veinte locales, oficinas y/o sedes de negocio”.

5. La condición establecida en el numeral 3º acusado es irracional e irrazonable 5.1. Los principios constitucionales del derecho tributario consagrados específicamente en los artículos 95, numeral 9, 338 y 363 de la Carta, son aplicables tanto a la obligación sustancial de pagar los impuestos, tasas y contribuciones como a las obligaciones instrumentales, entendidas éstas como las encaminadas a lograr que las rentas producto del cumplimiento de la obligación principal o sustancial, sean percibidas efectivamente por el Estado. Lo anterior, porque los dos tipos de prestaciones, la principal y las instrumentales (dirigidas a la investigación tributaria, a la Procurador General 5 determinación de la obligación principal o a facilitar el recaudo), entrañan el deber de contribuir. 5.2. El principio de progresividad como expresión del principio de equidad vertical implica que el deber de contribuir debe consultar la capacidad real de pago de los sujetos pasivos, por lo tanto, determina un sacrificio tributario mayor para quienes tienen mayor capacidad contributiva. Por su parte, la equidad tributaria "es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios

exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión." (sentencia C-734 de 2002). Sobre el derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha manifestado que “exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues una u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta.” (sentencia C-094 de 1993). En ese orden, el trato que la ley debe darle a cada situación regulada ha de estar en consonancia con la especificidad de esa situación o grupo social sobre el cual recaiga la regulación, de tal manera que si en el ámbito de aplicación de la norma surgen situaciones distintas, el legislador está obligado en virtud de la materialidad del principio de igualdad, a modular la regulación por él expedida, atendiendo lo específico de esta nueva situación. Y si además, la situación regulada atañe a lo social y a lo económico, el Estado, como expresamente lo prescribe la norma que consagra este principio, en tanto Estado Social de Derecho, deberá proteger de manera especial a Procurador General 6 aquellas personas que por sus condiciones económicas o sociales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 5.3. Como ya se vio, la pertenencia al régimen común del impuesto sobre

las ventas acarrea para el agente económico obligado una serie de cargas de tipo económico, administrativo y operativo que lo ponen en una situación diferente frente a quien pertenece al régimen simplificado, diferencia que es razonable precisamente porque se presume que quien es responsable del impuesto analizado tiene la capacidad para soportar dichas cargas. De allí que a la hora de establecer condiciones que impliquen para los agentes económicos la pertenencia a uno u otro régimen, el legislador deba tener en cuenta que esas condiciones no sean caprichosas y arbitrarias y que respondan a una finalidad razonable. 5.4. En el caso en estudio, encuentra el Ministerio Público que el requisito para pertenecer o permanecer en el régimen simplificado consistente en que el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se encuentre ubicado en una construcción que agrupe más de veinte (20) locales, oficinas o sedes de negocio, carece de racionalidad y de razonabilidad. Lo primero, porque es evidente que el precepto acusado no persigue ningún propósito ni tiene fundamento alguno, es decir, es arbitrario y caprichoso y, lo segundo, porque no es necesario un exhaustivo análisis para demostrar que el número de locales, oficinas o negocios que pueda existir en determinada construcción no denota ni siquiera relativamente una aptitud para soportar las cargas fiscales que implican la pertenencia al régimen común del impuesto sobre las ventas. El análisis en este caso, debe hacerse a partir de si el obligado cumple una serie de requisitos para estar dentro de un régimen u otro, pero esos requisitos no pueden hacer referencia a una situación que a la postre

resulta inequitativa frente al obligado, el estar en un sitio determinado, en este caso el realizar la actividad desde un centro comercial, por sí sólo no Procurador General 7 puede ser un elemento indiciario de la capacidad para pertenecer a un sistema u otro. Por tanto, el que un sujeto cumpla todas las condiciones para estar dentro del régimen simplificado no puede ser modificado por la circunstancia sencilla y no incidente de que su establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio se encuentre ubicado en un centro comercial o dentro de almacenes de cadena. Al efecto, se entiende por centro comercial la construcción urbana que agrupe a más de veinte (20) locales, oficinas y/o sedes de negocio.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el numeral 3º del artículo 14 de la Ley 863 de 2003, “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”. En subsidio, estarse a lo resuelto dentro de los procesos D-5131, D-5171 y D-5351.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/MRuiz/ncdem.