PGN - REGIMEN SUBSIDIADO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL - Revocatoria de la habil

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., mayo 18 de 2005 Alegato No. 61 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Consejero Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade.

Radicado: 200400161 01

Actor: ALEXANDER EDUARDO ASPRILLA FETIVA

Asunto: Acción Pública de Nulidad.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES El ciudadano Alexander Eduardo Asprilla Fetiva, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó se declare la nulidad del artículo 17 del decreto 515 de febrero 20 de 2004, “Por medio del cual se define el sistema de habilitación de las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS”, expedido por el Ministerio de la Protección Social. Estima el actor que la disposición acusada contraría los artículos 29 y 229 de la Constitución Política. Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- El artículo 17 del decreto 515 de 2004, viola el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta, en cuanto extiende la sanción de la revocatoria de la habilitación para administrar recursos del régimen subsidiado a otros planes de beneficios de salud, diferentes a los autorizados mediante la habilitación objeto de la sanción. 2 2.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece los siguientes planes de beneficios: Plan de atención básica (a cargo de las entidades territoriales), Plan Obligatorio

de Salud (a cargo de las EPS), Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado -POS-S (a cargo de las administradoras del régimen subsidiado), Planes adicionales de salud (a cargo de aseguradoras, medicina prepagada y EPS). Para la Administración de dichos planes de beneficios en salud existe de manera separada un régimen de habilitación o autorización de funcionamiento y exigencia de requisitos diferentes en cada uno de ellos. 3.- El artículo 17 acusado no limita la sanción al ámbito exclusivo del régimen subsidiado, a pesar que el objeto de la norma es definir el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado ARS, los efectos de la sanción no pueden ir más allá de su campo de aplicación. En el presente caso, el Presidente de la República en uso de la potestad reglamentaria, puede exigir determinadas condiciones de habilitación a las administradoras del régimen subsidiado y, señalar que ante el incumplimiento de dichas condiciones u otras que contemple por medio de reglamento, se revocará la habilitación. Esta sanción debe estar precedida del respeto al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por cuanto si existe un desarrollo normativo legal para los planes de salud diferentes al régimen subsidiado, es sólo bajo la óptica de esas disposiciones que se debe imponer la pérdida de la habilitación según sea el régimen contributivo o de medicina prepagada. Lo contrario conduciría, a juicio del actor, a la arbitrariedad de la autoridad administrativa al no contar con unas reglas preexistentes claras, indispensables para que la entidad sujeta a la medida de la pérdida de la habilitación, se le garantice el debido proceso.

Al desconocer el ámbito de aplicación de la imposición de una sanción, se desconoce el debido proceso e impide que se concrete el derecho a la administración de justicia ante la imposibilidad de obtener una decisión acorde con un procedimiento previamente establecido y a las garantías constitucionales. De otra parte, la sanción prevista en el artículo acusado resulta desproporcionada ante el incumplimiento de las condiciones de habilitación o de aquellas mencionadas en el artículo 16, puesto que el ámbito de aplicación debe estar restringido a los recursos del régimen subsidiado, pero no puede extenderse al régimen contributivo, de medicina prepagada o planes complementarios de salud. 3 No puede llegar a considerarse que impedir la administración de recursos o planes de beneficios de salud permite conseguir que las ARS cumplan con las condiciones de habilitación. El legislador debe hacer uso de otro tipo de recursos para lograr el cumplimiento de dichas medidas, sin que se afecte la administración del riesgo en salud de sus afiliados y la organización en la prestación de los servicios de salud. Contestación de la demanda.- El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderada, contestó la demanda y defendió la legalidad de la norma acusada en los siguientes términos: 1.- Señala el actor que la sanción se extiende al Plan de Atención Básica, al Plan Obligatorio de Salud POS-S a los Planes Adicionales de Salud (a cargo de las aseguradoras, medicina prepagada y EPS), y afirma que para la administración de dichos planes de beneficios existe de manera separada un régimen de habilitación o autorización de

funcionamiento y exigencia de requisitos diferentes para cada uno de ellos y como lo que hace el decreto 515 de 2004, es definir el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado ARS, los efectos de la sanción no pueden ir más allá de su campo de aplicación. 2.- La disposición acusada se fundamenta en el principio de la prevalencia del interés general, es proporcional, razonable y conjuntamente con los demás mecanismos del Sistema, está dirigida a la obtención de los fines constitucionales del Estado, en este caso, para garantizar la seguridad social en salud lo que únicamente se logra mediante el equilibrio financiero del Sistema. 3.- La Seguridad Social es un derecho de carácter asistencial o prestacional y progresivo; corresponde al legislador en desarrollo de la función de intervención determinar el ámbito de libertad de las empresas vinculadas al sector para garantizar la prestación del servicio y la racionalización de recursos. 4.- La disposición acusada fue expedida por el Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria, el artículo 215 de la ley 100 de 1993, el artículo 41 numeral 10 de la ley 715 y el artículo 39 de la ley 812. 4 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la ley 100 de 1993, existen dos tipos de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud: los del régimen contributivo y los del régimen subsidiado, con sus respectivos planes obligatorios de salud para atención de sus afiliados POS y POS-S y la misma ley 100 de 1993 señala que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrán aplicarse preexistencias a sus afiliados.

Agrega que no hay que confundir lo obligatorio con lo opcional o de libre contratación, como son la medicina prepagada o de seguros de salud, adicionales, etc. y es de todos conocido que a estos programas solo tienen acceso las personas con capacidad económica y las entidades ofrecen los servicios que pueden, de acuerdo con su capacidad técnica, científica, administrativa, etc., y determinar preexistencias. 5.- Lo que el decreto 515 reglamenta es el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado y las facultades que se invocan hacen relación con este tema. Lo que allí se determina es que las entidades a las que se les revoque la habilitación no pueden administrar recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (regímenes contributivo y subsidiado), pues mal podría el Estado poner en manos de unos malos administradores los dineros del Sistema, que por definición son parafiscales y cuyos únicos dueños y beneficiarios son los afiliados y beneficiarios y la población pobre y vulnerable, es decir el pueblo colombiano. 6.- El espíritu de la norma es sancionar a las Entidades Promotoras de Salud, llámense EPS o ARS (como administradoras de dineros del Estado) que no cumplan con las normas y procedimientos de habilitación (idoneidad , número mínimo de afiliados, capacidad técnico-administrativa, financiera, tecnológica y científica), es decir que no administren bien, que sus locaciones y recursos económicos no sean los adecuados para la prestación de servicios de salud que están en la obligación de brindar a sus afiliados.

En estos términos, considera que el actor mal interpreta y exagera los alcances del aparte del artículo 17 de la norma acusada. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad del artículo 17 del decreto 515 de 2004, “por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS”, por considerar que viola el debido proceso al extender la sanción de la 5 revocatoria de la habilitación para administrar el régimen subsidiado a otros planes de beneficios de salud, diferentes a los autorizados mediante la habilitación; y no establece reglas de procedimiento para imponer una sanción, con lo cual desconoce además el acceso a la administración de justicia. El decreto 515 de 2004, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 215 de la ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la ley 715 de 2001 y el artículo 39 de la ley 812 de 2003.

Estas normas disponen: Artículo 215 de la ley 100 de 1993: ARTICULO 215. Administración del Régimen Subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios. La ley 715, artículo 42 dispone: “Artículo 42. Competencias en salud por parte de la Nación. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 42.10. Definir en el primer año de vigencia de la presente ley el Sistema Unico de Habilitación, el Sistema de Garantía de la Calidad y el Sistema Unico de Acreditación de Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades Promotoras de Salud y otras Instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La ley 812, artículo 39 señala: Artículo 39. Criterios de habilitación. Para la habilitación de las Instituciones Prestadoras de Servicios, Administradoras del Régimen Subsidiado y Empresas Promotoras de Salud, se deberán tener en cuenta criterios de entorno ambiental, accesibilidad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios a los usuarios, así como las condiciones técnicas, administrativas y financieras que garanticen la prestación adecuada de los servicios y la administración del riesgo en salud. 6 El Gobierno Nacional y las entidades territoriales podrán contribuir en la financiación de los estudios y adecuación en sismorresistencia de los hospitales públicos que se encuentren en

zona de riesgo. El decreto 515 de 2004, “por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS.”, reglamenta las disposiciones antes trascritas; según el artículo 1°, el decreto tiene por objeto definir las condiciones y procedimientos de habilitación y revocatoria de habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS.

La norma acusada dispone: “Artículo 17. Efectos de la revocatoria de la habilitación. Las entidades a las que le fuere revocada la habilitación por incumplir cualquiera de las condiciones de habilitación o las conductas previstas en el artículo anterior, no podrán administrar recursos o planes de beneficios de salud y deberán abstenerse de ofrecer estos servicios, sin perjuicio de las sanciones en materia administrativa, fiscal, civil y penal a que hubiere lugar.” El artículo 16 del mismo decreto, establece la autoridad competente para revocar la habilitación de las administradoras de régimen subsidiado y los motivos o causales por las cuales ella procede.

En este orden de ideas, el decreto 515 tiene por único objeto el de definir las condiciones y procedimientos de habilitación y revocatoria de habilitación, pero solamente respecto de las Administradoras del Régimen Subsidiado, no así de los demás integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al referirse la disposición acusada a las entidades a las que le fuere revocada la habilitación, no hay duda que se refiere exclusivamente a las Administradoras del Régimen Subsidiado –ARSy no a otras entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De otra parte, el hecho que se establezca una sanción para aquellas administradoras del régimen subsidiado, cuando se demuestre que incumplieron cualquiera de las condiciones de habilitación, previamente establecidas en el reglamento, consistente en no poder administrar recursos o planes de beneficios de salud y en consecuencia, abstenerse de ofrecer estos servicios, no implica un desconocimiento al debido proceso, puesto que previamente a la adopción de la decisión, la autoridad competente deberá hacer la verificación correspondiente y con base en los documentos y soportes que le sirvan de 7 prueba, entrará a adoptar la determinación correspondiente, lo cual implica una actuación previa en la que intervendrá la entidad Administradora. Tampoco implica, como lo entiende el actor, que por el hecho de establecer como sanción al revocarse la habilitación, administrar planes de beneficios de salud, se esté ampliando la cobertura a las Administradoras del Régimen Subsidiado, porque en muchas ocasiones y de acuerdo a la forma como está integrado el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Entidades Promotoras de Salud, así como pueden prestar servicios de salud para el régimen subsidiado y por lo tanto, administrar sus recursos, a su vez pueden ofrecer planes de beneficios de salud. Lo que se pretende entonces con la disposición acusada, es salvaguardar los recursos destinados a la prestación del servicio de salud de aquellas entidades autorizadas para administrar el régimen subsidiado de salud, por su especial naturaleza, en cuanto a la procedencia de los recursos que manejan: fiscales o de solidaridad y por la población a la cual se dirigen: personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen

capacidad de cotizar. Por esta razón, esta agencia del Ministerio Público estima que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y así solicita muy respetuosamente a esa H. Corporación, se declare. De los señores Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-