PGN - REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Actividades de interés general y de acceso la comunida

038-2001 Bogotá D.C., 2 de marzo de 2001

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: DELIO GÓMEZ LEYVA Referencia:2500023270001999051301

Radicado: 11684

Asunto: Impuesto renta. Régimen especial Actor: CLUB DEL COMERCIO Esta agencia del Ministerio Público procede a rendir su alegato de conclusión en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES El CLUB DEL COMERCIO a través de su representante legal solicitó el 25 de abril de 1997 ante el Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro del Ministerio de Hacienda, que se declarara la procedencia de la deducción de sus egresos por el año gravable 1996 en cuantía de $1.193’151.396, argumentando su calidad de contribuyente del régimen especial del impuesto de renta conforme al artículo 363 del E.T. Mediante Resolución 000034 del 28 de julio de 1997 el Comité no le otorgó la calificación sobre procedencia de egresos y declaro que no es contribuyente del régimen especial al encontrar que las actividades desarrolladas por el Club, no están encaminadas a propender por el mejoramiento del conglomerado social ni la comunidad tiene acceso a ellas, pues conforme a sus estatutos solo se benefician los socios del mismo. 038-11684 2 El Club interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión y el Comité a través de la Resolución 000020 del 29 de marzo de 1999 la confirmó. Por intermedio de apoderado judicial el Club presentó demanda ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la nulidad de las resoluciones enunciadas y como restablecimiento del derecho que se declare que es contribuyente del régimen especial, que es procedente la deducción de egresos y que tiene un mes de plazo para presentar la respectiva declaración de renta. Como concepto de violación expresa que de los tres requisitos previstos en el artículo 19 del E.T. para ser contribuyente del régimen especial, a saber: 1) ser persona jurídica constituida como corporación o fundación sin ánimo de lucro, 2) desarrollar una actividad de las enumeradas en dicha norma, y 3) que esta actividad sea de interés general; no se puede poner en duda que el club desarrolla actividades culturales pues sus instalaciones se hallan adaptadas para reuniones sociales, conferencias de diversos temas propios de la cultura, según la definición que de ésta da el diccionario. También tiene actividades deportivas. Con relación al requisito del interés general dice que éste existe cuando con tales actividades se beneficia una colectividad, entendida esta como la conformada por los integrantes del Club según lo deduce de la definición del diccionario y añade que acorde con la definición de interés general del Decreto 124 de 1997 “propender es buscar los medios para lograr un propósito” y ello se cumple con las instalaciones del Club, al igual que para el “mejoramiento social”, sentido en el cual interpreta dicha definición. Agrega que del artículo 1º de esta normatividad, mediante el Decreto 370 de 1998 el gobierno derogó y el Consejo de Estado anuló la parte que exigía que a dichas actividades de interés general “tenga acceso la comunidad”

para obtener el régimen especial, manteniendo solo el de “interés general” 038-11684 3 marcando la diferencia entre estos conceptos. De otra parte el accionante admite el no beneficio a todo el conglomerado social pero si a la “colectividad” entendida como aquella que lo compone según lo expresó, con lo cual no tiene derecho a la exención tributaria del artículo 359 del E.T. pero si es de “interés general” por las actividades que desarrolla. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Observa el Ministerio Público que para el Tribunal, al negar las pretensiones de la demanda en sentencia del 21 de septiembre de 2000, el objeto social del club no es de interés general porque sus actividades, aun cuando tengan ese carácter, solo benefician a los socios, interés que debe estar en la comunidad; mientras que para el apoderado judicial del accionante, quien apela insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda, el requisito de acceso a la comunidad no es necesario para pertenecer al régimen tributario especial sino para obtener la exención del impuesto de renta, lo cual no se controvierte en este caso. Al respecto, cita una sentencia del Consejo de Estado donde además se hace la distinción entre las dos expresiones. Pues bien, el artículo 19 del E.T. al tiempo que prevé el impuesto de renta conforme al régimen especial del Título VI (arts. 356 y ss) para las entidades en él enumeradas, también señala como requisitos, para que éstas queden sometidas a tal régimen, que su objeto social principal y sus recursos se destinen a las actividades señaladas en tal norma y que éstas deben ser de “interés general”. Es decir, que para acceder al régimen especial solo basta cumplir con tales

requisitos. Sin embargo, en el título VI, artículos 356 y siguientes se establecen otros requisitos sobre la forma como se determina el impuesto de renta bajo ese régimen especial. 038-11684 4 Al respecto el artículo 356 establece que los contribuyentes a que se refiere el artículo 19 están sometidos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa única del 20%. A su vez el artículo 357 dispone que para determinar el beneficio neto o excedente se tomará la totalidad de los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, y se restará el valor de los egresos, de cualquier naturaleza, que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social de conformidad con lo dispuesto en el Título VI, incluyendo en los egresos las inversiones que hagan en cumplimiento del mismo. (Subrayamos). De igual modo, el artículo 358 establece que el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo anterior tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social, que el beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos no será objeto de exención y que la parte de ese beneficio que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. De lo anterior se evidencia que básicamente el régimen especial consiste, en que las entidades señaladas en el artículo 19 están sometidas al impuesto de renta pero sobre el beneficio neto o excedente, en relación con el cual: 1) se

aplica una tarifa única del 20% o, 2) este beneficio puede tener carácter de exento cumpliendo los requisitos exigidos para ello. Concomitante con lo anterior el artículo 357 indica la forma en que se determina ese beneficio neto o excedente. Hasta aquí puede afirmarse que si bien las entidades que cumplen los requisitos del artículo 19 del E.T. acceden al régimen especial, deben también cumplir los requisitos para determinar ese beneficio neto o 038-11684 5 excedente, sentido en el cual el Consejo de Estado ha señalado que son dos regulaciones distintas, una, los presupuestos para la sujeción pasiva al citado régimen como es la naturaleza jurídica de la entidad, su objeto social y las otras condiciones generales y otra, la determinación del impuesto con el régimen especial (sentencia 23 de junio de 2000, expediente 9962). Es decir, que no se puede pretender obtener la aplicación de la tarifa única del 20% con el solo cumplimiento de los requisitos del artículo 19, desconociendo los requisitos para determinar el beneficio neto o excedente que es sobre el cual se aplica dicha tarifa. Es aquí donde el artículo 357 impone que tratándose de los egresos, estos tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social y a su vez el artículo 359 indica que ese objeto social que hace procedente la deducción (se entiende que de egresos) y exención de los artículos precedentes (357 y 358) debe corresponder a las actividades en él indicadas siempre y cuando sean de “interés general y a ellos tenga acceso la comunidad”. Sobre este aspecto cabe anotar que acorde con lo sostenido igualmente por

el Consejo de Estado (expediente 9962) la exigencia de que a esas actividades desarrolladas por la entidad sin ánimo de lucro tenga cabida la comunidad, no apuntan al acceso al régimen especial, sino que esta vinculada a las ventajas tributarias del mismo, como se dijo antes, no se pueden desconocer los requisitos para la determinación del beneficio neto o excedente al cual debe aplicarse la tarifa del 20% que junto con la exención, son los dos aspectos que componen el régimen especial. Es precisamente en este punto donde la Administración encontró que en este caso, está probado que ninguno de los egresos en que incurrió la entidad proviene del desarrollo o fomento de alguna clase de actividad cultural o 038-11684 6 deportiva y que esta solo beneficia a sus socios, invitados o visitantes sin que a ellos tenga acceso la comunidad como bien lo anotó el Tribunal. De ahí que la afirmación del apelante sobre el innecesario cumplimiento del requisito de “acceso a la comunidad” para el régimen especial, carece de fundamento legal, máxime cuando tal afirmación surge de sus convenientes interpretaciones y citas jurisprudenciales, sobre las nociones de “interés general” y “acceso a la comunidad”, pretendiendo dar a entender equivocadamente que el régimen especial solo consiste en la aplicación de la tarifa única del 20%. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita al Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros,

MARÍA DEL CARMEN MELO RODRÍGUEZ

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado