PGN - REGISTRO DE MARCA

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 6 de mayo de 2009 Alegato No. 48

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejera Ponente: Doctora Martha Sofía Sanz Tobón

Ref.: Expediente 11001032400020070014800

Acción: Acción Pública de Nulidad Actor: Laboratorios Natural Freshly Infabo Limitada Procede esta Procuraduría a emitir concepto en el asunto de la referencia, dentro del traslado común a las partes como lo dispone el artículo 210 del C.C.A., modificado por el artículo 51 del Decreto 2304 de 1989 y de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda La Sociedad Laboratorios Natural Freshly Infabo Ltda. Instituto Farmacológico Botánico, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 2 2006021668 de 21 de septiembre de 2006 y 2006026911 de 24 de noviembre de 2006, ambas expedidas por el Subdirector de Registros Sanitarios del Instituto Nacional para la Vigilancia de Alimentos y Medicamentos -INVIMAy, en consecuencia, se ordene al Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y alimentos INVIMA se conceda la modificación del registro sanitario, solicitud radicada bajo el número 2006050698 de fecha 02/08/2006 en sede administrativa y se permita la adición de la marca NOVADIETTE, para el producto amparado con el registro sanitario tramitado bajo el expediente 19903994 y con No. RSiA

15/04799. Estima el actor que la Resolución acusada es violatoria de los artículos 6, 58 y 61 de la C.P., 35 del C.C.A., 154 y 155 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- Los actos acusados desconocen el artículo 61 de la Carta, en cuanto afectan la propiedad industrial, especie derivada de la propiedad intelectual, de la marca NOVADIETTE, de la cual es titular la actora. 2.- Los actos acusados contrarían el artículo 35 del C.C.A., en cuanto se encuentran indebidamente motivados. 3.- Violación de los artículos 154 y 155 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, que como norma supranacional describen los derechos que tienen los titulares de registros marcarios, y que, por lo tanto, priman sobre las normas nacionales que en cualquier aspecto rigen el tema de la propiedad industrial. 3 4.- Se estima violado el artículo 58 de la Carta, toda vez que el INVIMA desconoció el derecho adquirido de la actora, al usar la marca concedida por la autoridad nacional competente en materia de propiedad industrial. 5.- Se estima violado el artículo 6 de la Carta, toda vez que la autoridad sanitaria se está extralimitando en el ejercicio de sus funciones, al pronunciarse sobre aspectos que no corresponden al ámbito de su competencia, tal y como son los temas de la propiedad industrial. a) La marca comercial que se pretende adicionar al registro sanitario es una marca debidamente concedida y corresponde a la naturaleza de los productos. La marca que se pretende adicionar al producto amparado por el registro sanitario

RSi A 15/04799 se encuentra vigente hasta el 28 de agosto de 2014 y cuenta con certificado 282630 expedido por la oficina administrativa competente en materia de propiedad industrial en el territorio colombiano, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio. Dicho registro marcario corresponde a la naturaleza del producto amparado por el registro sanitario, puesto que el ámbito de protección marcario, se realizó para toda la clase 5, clase dentro de la cual se encuentran los alimentos que puedan tener alguna utilidad terapéutica o medicinal, entre ellos los té medicinales alimenticios, que corresponden a la naturaleza exacta del producto amparado por el registro sanitario. La Superintendencia de Industria y Comercio, oficina nacional competente en materia de propiedad industrial, la cual ha concedido un derecho que legitima y permite a la autoridad sanitaria, conceder el trámite de modificación de registro sanitario, consistente en la adición de marca comercial, sin mayores observaciones. 4 Al existir un derecho marcario, debidamente concedido, el INVIMA no puede pronunciarse sobre el carácter distintivo o engañoso de una marca, pues tal pronunciamiento ya lo hizo la oficina nacional competente dentro del respectivo trámite de solicitud y en el análisis de registrabilidad que realizó en el trámite administrativo. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante concepto 02036777, consideró que no resulta válido que el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos –INVIMA, suspenda un registro sanitario con fundamento en su desacuerdo frente a una marca concedida, toda vez que su función no se relaciona con la verificación del carácter distintivo y no engañoso de una marca,

función que corresponde de manera privativa a la Superintendencia, como única oficina nacional competente en materia de propiedad industrial en Colombia. Cuando una marca se encuentra registrada porque la oficina nacional competente concedió el registro, debe entenderse que la autoridad otorgante del registro sanitario no puede negarse a concederlo o suspenderlo específicamente con fundamento en lo señalado en el artículo 272 de la Ley 9 de 1979, pues ello implicaría no solo un segundo examen de registrabilidad que no prevé la Decisión 486 sino, además, una restricción a los derechos que por virtud de la misma decisión tiene el titular del registro de la marca. Agrega el concepto que, el Invima debe limitarse a determinar las condiciones para producir, comercializar, importar o exportar, envasar, procesar y/o expender el producto, absteniéndose de realizar un análisis de registrabilidad del signo con que éste se identifica, el cual corresponde de manera privativa a la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional competente para esos efectos. b) Indebida motivación de los actos administrativos acusados en esta acción. Los actos acusados dan un alcance que no tiene a la expresión marcaria y dan un 5 significado a la expresión marcaria que se pretende adicionar al registro sanitario, lo que sin duda vulnera el debido proceso del solicitante del trámite. La expresión NOVADIETTE no contiene expresiones que puedan dar lugar a equívocos o engaños, porque no tiene una traducción conceptual propia en el idioma castellano, ni en ningún otro idioma, por ello constituye una expresión arbitraria, fantasiosa y caprichosa que no evoca ninguna significación conceptual ni describe la función o utilidad de un producto.

Por ello, la atribución de un significado por parte de la autoridad sanitaria, resulta incomprensible pues dicha expresión es arbitraria y fantasiosa, pues no tiene ninguna evocación conceptual. Esa no explicación de la evocación conceptual que da la autoridad sanitaria a la marca que se pretende adicionar, sin duda alguna vulnera el derecho de defensa e impide controvertir la posición ideológica de la autoridad sanitaria. c) Violación de la normatividad supranacional contenida en los artículos 154 y 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones que rigen el tema de la propiedad industrial y que priman sobre el derecho interno. En el derecho marcario no puede ser restringido ni limitado con fundamento en la aplicación de una norma nacional, tal y como lo está haciendo el INVIMA. En este sentido se pronunció el Tribunal Andino de Justicia, dentro del proceso 03-IP-96, según el cual “no es admisible en ningún caso que la autoridad nacional intente regular aspectos del régimen marcario ya definidos en la decisión (…), o que se pretenda que continúen vigentes en el ordenamiento interno, normas nacionales que la contradigan, pues ello equivaldría a permitir la modificación unilateral y por lo tanto arbitraria del régimen común. No se puede admitir, en consecuencia, que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre tales aspectos, o que se insista en mantener la vigencia de 6 leyes nacionales anteriores a la norma comunitaria incompatibles con ella. En tal sentido debe precisarse que tampoco sería admisible que se agreguen por la autoridad nacional otros requisitos para la configuración de un derecho de

propiedad industrial, o que se adicionen causales o motivos para la pérdida de tales derechos. Ello equivaldría a desconocer la eficacia propia del derecho de la integración”. En el mismo sentido se pronunciaron la Corte Constitucional en sentencia C228/95 y el Consejo de Estado en sentencia de 22 de abril de 1999, criterios jurisprudenciales que desconoció el INVIMA, al no tener en cuenta la prevalencia del derecho andino comunitario. d) Los actos administrativos acusados violan los derechos adquiridos de propiedad industrial e implican una expropiación indirecta que puede generar todo tipo de responsabilidades y perjuicios. El artículo 61 protege la propiedad intelectual y la propiedad industrial como una de sus especies. Esta norma no debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 58 del ordenamiento constitucional el cual garantiza la propiedad y si de alguna manera, el estado por sus acciones, u omisiones, priva de ella o de su ejercicio a su titular, deberá indemnizarlo. Si el INVIMA considera que la referida expresión es engañosa, entonces lo que debe hacer es demandar la nulidad de la resolución que concede el registro marcario ante la autoridad nacional competente para estos efectos, pero en tanto debe facilitar el ejercicio de los derechos que concede un acto administrativo que está en firme, ejecutoriado y que goza de presunción de legalidad. e) El acto que se pretende consumar adolece de falsa motivación. En cuanto no explica el concepto por la cual no autoriza la expresión NOVADIETTE. Ello 7 vulnera el derecho de defensa y no otorga la facultad de controvertir la posición

ideológica del INVIMA. En este caso el INVIMA no dio suficiente motivación a sus actos, se limitó a realizar unas afirmaciones con el sustento de una norma, sin justificar la evocación conceptual a un signo que no tiene y además no describe ni explica la evocación conceptual que da al signo marcario que se pretende adicionar al registro sanitario. Contestación de la demanda.- El Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, se opuso a las pretensiones de la demanda. A los hechos manifestó, en síntesis, que la actora tramitó ante el INVIMA la solicitud de registro sanitario del producto TE CON MEZCLA DE CARDAMOMO Y LECHUGA, como alimento y no como farmacéutico o producto natural, razón por la cual le fue concedido el registro sanitario. El derecho concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio a la Sociedad Laboratorios Natural Freshly Infabo Ltda., comprende el ámbito marcario y no el sanitario, aspecto éste que pertenece al ámbito público y que trasciende el interés particular y económico comercial. La sociedad accionante fue informada que se “estaría ofreciendo un producto con cualidades no atribuidas al producto objeto de estudio”, decisión que se fundamenta en el artículo 272 de la Ley 9 de 1979, concordancia con la Resolución 5109 de 2005, que establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano. Como argumentos de defensa señaló: 8 1.- Violación de los artículos 6, 58 y 61 de la Constitución Política, 35 del Código Contencioso Administrativo, 154 y 155 de la Decisión 486 de la Comunidad

Andina de Naciones. No es cierto que el INVIMA haya incurrido en la vulneración del artículo 61 de la Constitución Política por desconocer la propiedad industrial derivada de la propiedad intelectual de la marca NOVADIETTE de la cual es titular la actora. La norma sanitaria prohíbe “insinuar” propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especificaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento. La Resolución No. 5109 de 2005, establece los requisitos que deben cumplir los rótulos o etiquetas de los envases o empaques de alimentos para consumo humano, así como los de las materias primas para alimentos, para informar al consumidor y no inducir a engaño o confusión, así como permitir una elección informada. Así mismo, el artículo 272 de la Ley 9 de 1979, prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especificaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida. Igualmente el artículo 594 del mismo ordenamiento establece que la salud es un bien de interés público y las normas que la regulan son, de conformidad con el artículo 597 son de orden público. En el caso objeto de estudio, el registro sanitario inicial se otorgó al producto TE CON MEZCLA DE CARDAMOMO Y LECHUGA, con la siguiente observación

“LECHUGA, NO SE COMERCIALIZARA CON INDICACIONES TERAPEUTICAS

NO ES MEDICAMENTO”.

9 El INVIMA el 26 de agosto de 1999, solicitó a la actora “explicar la combinación

del cardamomo con lechuga, ya que la misma tiene una aplicación farmacológica” y se le recordó que “los alimentos no pueden ser comercializados con indicaciones terapéuticas”. La Sociedad Natural Freshly Infabo Ltda., respondió en el sentido de que la combinación de cardamomo y lechuga da un sabor aromático a la bebida. Agregó que “en ningún momento se comercializará el Te con indicaciones terapéuticas”. La actora, a pesar de ello y contrariando las disposiciones sanitarias de alimentos pretende adicionar la marca NOVADIETTE, cuyo registro marcario lo obtuvo para el signo NOVADIETTE, que distingue “sustancias dietéticas de uso médico”, farmacéuticos y otros, pero no alimentos, tal como se desprende de la Resolución No. 08462 de 28 de abril de 2004 y el certificado No. 282630, expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. Tanto el titular del registro sanitario como el fabricante del producto son responsables de la información que otorgan ante el INVIMA con el fin de obtener el registro sanitario, del cumplimiento de las normas sanitarias, de las condiciones bajo las cuales se aprueba el registro sanitario y de las consecuencias adversas que para la salud conlleve la trasgresión de alguna norma sanitaria, así lo prevé el artículo 53 del Decreto 3075 de 1997. No puede en estas circunstancias la sociedad actora pretender bajo el amparo de un alimento, comercializar una sustancia dietética, ya que éste debería cumplir con unos requisitos técnicos distintos y más complejos que los exigidos para la obtención del registro sanitario de los alimentos. 10 Además, al comercializar un producto bajo el amparo de una normatividad distinta

su naturaleza, pone en alto riesgo la salud individual y colectiva, contrariando disposiciones de orden legal y constitucional. El INVIMA si bien ha autorizado el registro sanitario de las marcas Te Natural Freshly y Esteberes, lo fue porque cumplieron los requisitos de rotulado establecidos en la Ley 9 de 1979 y Resolución 5109 de 2005, cuyo trámite de aprobación está sujeto al trámite establecido en el Decreto 3075 de 1997. Los té o son alimenticios o son medicinales pero no “medicinales alimenticios” y las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio no citan el término “té alimenticio” como se desprende de su lectura. Por estas razones a juicio del INVIMA no se ha vulnerado la propiedad intelectual alegada en la demanda y por ende no se trasgredió el artículo 61 de la Carta, pues la no aprobación de la adición de la marca NOVADIETTE tuvo sustento jurídico en las normas sanitarias que le sirvieron de fundamento. 2.- El Invima no desconoció derechos adquiridos de propiedad industrial ni tampoco efectuó expropiación indirecta alguna. Como ya se anotó las normas sanitarias son de orden público y de estricto cumplimiento. El interés general prevalece sobre el particular y no es posible anteponer el derecho de la actora a la propiedad intelectual e industrial, al de la salud y de la vida. Además las resoluciones expedidas por el INVIMA cumplieron a cabalidad los requisitos de fondo y de forma para ser expedidas 3.- No se desconoce el artículo 35 del C.C.A., porque las resoluciones acusadas

fueron debidamente motivadas. 11 La Sociedad Laboratorios Natural Freshly Infabo Ltda. solicitó mediante el formulario único de actualización de la información de registro sanitario de alimentos, con radicado No. 2006050698 de 2 de agosto de 2006, la adición de la marca NOVADIETTE. El INVIMA en desarrollo de la actuación administrativa requirió a la solicitante, mediante auto No. 2006006329 de 9 de agosto de 2006, eliminar la expresión NOVADETTE por no estar en concordancia con lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 9 de 1979, ya que no puede hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas. La sociedad contestó el requerimiento con el argumento que la expresión NOVADIETTE contaba con el registro marcario expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, expresión que no tiene ningún significado en el idioma castellano. En estos términos la Administración se ajustó al procedimiento de ley y se dio el trámite a la solicitud correspondiente, sin desconocer por lo tanto el debido proceso. En cuanto a la expresión NOVADIETTE, no es cierto que sea fantasiosa y que ella no tenga significado en el idioma castellano, pues conforme a la resolución de registro marcario y la certificación expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro corresponde a una marca mixta, para productos farmacéuticos, sustancias dietéticas, material para apósitos, desinfectantes, productos higiénicos y alimentos para bebés (considerados por el Decreto 3075 de alto riesgo). 12 De otra parte, la condición de alimento conlleva una prohibición legal de

obligatorio cumplimiento: no incluir indicaciones terapéuticas o hacer alusión a ciertas características especiales que permitan al usuario desprevenido atribuir propiedades falsas al producto que está consumiendo. La expresión como tal no tiene significado en el español, pero si se descompone la palabra NOVA y DIETTE, sugieren algo al administrado, y dicha alusión está expresamente prohibida. También destaca que no es cierto que exista un té alimenticio medicinal, pues el producto registrado ante el INVIMA corresponde a una bebida con componentes aromáticos, no puede promocionarse con propiedades especiales y menos hacer alusión a alguna propiedad terapéutica, o en este caso propiedades farmacológicas. Valga la pena resaltar que la motivación del acto expresó claramente que la palabra objeto de demanda “puede dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza y origen del alimento”, razón por la cual no podía autorizar la inclusión de la marca NOVADIETTE. 4.- Violación de los artículos 154 y 155 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones que rigen el tema de la propiedad industrial que priman sobre el derecho interno. Estas disposiciones regulan lo relativo al uso exclusivo de la marca, otorga derechos desde la perspectiva marcaria y no desde el punto de vista sanitario. Además, la Decisión 486 de 2000 o Régimen Común de Propiedad Industrial, regula lo concerniente a la propiedad industrial y en ninguna parte de su texto se refiere al rotulado de productos alimenticios de consumo humano. Si bien los titulares de registros sanitarios pueden utilizar marcas en el rotulado de los 13

productos que pretenden comercializar deben cumplir con las disposiciones especiales establecidas para cada tipo de producto. Por esa razón el INVIMA no ha trasgredido el derecho marcario de la actora. 5.- Violación del artículo 6º de la Constitución Política. El INVIMA no incurrió en omisión ni en extralimitación de funciones, se limitó a cumplir los preceptos contenidos en el artículo 272 de la Ley 9 de 1979 así como a lo estipulado por la Resolución 5109 de 2005, referente al rotulado de alimentos. 6.- Las resoluciones acusadas se encuentran viciadas de falsa motivación. El Invima como se dejó anotado motivó y explicó las razones de su decisión a la Sociedad Laboratorios Natural Freshly Infabo Ltda., las normas sanitarias de su conocimiento. El Invima consideró que la expresión en cuestión podría dar lugar a una apreciación falsa sobre el origen y composición del alimento de acuerdo a lo previsto en las normas que regulan la materia para proteger la salud individual y colectiva de los administrados. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico El debate gira en torno a establecer si el INVIMA, al negar la solicitud de modificación de registro sanitario para autorizar la adición de marca comercial con la expresión NOVADIETTE, no motivó en debida forma su decisión, desconoció el derecho de propiedad industrial, así como las normas supranacionales de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y adoptó la decisión, en consecuencia, sin competencia. 14 Los cargos.- 1.- Violación de los artículos 61, 58 y 6 de la Constitución Política, porque con la

negativa del INVIMA a autorizar la modificación del registro sanitario con la expresión “NOVADIETTE”, se desconoce, a juicio del actor, el derecho reconocido por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre dicha marca. El artículo 61 de la Carta dispone: ARTICULO 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. La Corte Constitucional ha establecido el alcance de la protección a la propiedad intelectual al señalar, en sentencia C-262 de 1996: (…) la protección de la propiedad intelectual se refiere a los diversos sistemas de reconocimiento y protección de los derechos derivados de las creaciones humanas, entendidas éstas en un sentido amplio, de suerte que quedan involucradas las manifestaciones artísticas, científicas e industriales. La protección que la propiedad intelectual otorga a las creaciones del ingenio humano - en este caso a la obtención de una nueva variedad vegetal - constituye una forma particularmente importante de estimular la actividad inventiva del hombre, esencial para el progreso y desarrollo de la humanidad”. De otra parte, el registro sanitario es un documento expedido por el INVIMA que faculta a una persona a producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender productos de consumo humano determinados en las normas sanitarias. La Ley 100 de 1993, creó el INVIMA en los siguientes términos: Art. 245.- Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía

administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva. 15 El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del Invima, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos. El Decreto 1290 de 1994 establece las funciones del INVIMA y en el artículo 4º dispone: ARTICULO 4o. Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones:

5. Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.

La Ley 9 de 1979, regula lo relacionado con el registro sanitario de los alimentos, así: Artículo 272º.- En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe

hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida. Artículo 274º.- Los alimentos o bebidas en cuyo rótulo o propaganda se asignen propiedades medicinales, se considerarán como medicamentos y cumplirán, además, con los requisitos establecidos para tales productos en la presente Ley y sus reglamentaciones. Dentro de este contexto normativo, es claro que una cosa es el registro de propiedad industrial y otro el registro sanitario, uno y otro son expedidos por autoridades distintas en ejercicio de competencias propias. El registro de propiedad industrial tiene un carácter privado y comercial, el sanitario, de acuerdo con las normas que lo rigen tiene carácter público y las normas que lo rigen son de orden público. 16 El hecho que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese otorgado el registro de la marca NOVADIETTE a la actora no significa que ella deba ser incluida dentro del registro sanitario ya otorgado para un producto alimenticio y mucho menos que con ello se esté desconociendo el registro de la marca. No hay duda que respecto de la marca NOVADIETTE existe un derecho marcario, debidamente concedido, por la autoridad nacional competente, que es la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que no significa que el INVIMA, al negar la modificación del registro sanitario para agregar la marca NOVADIETTE, se esté pronunciando sobre el carácter distintivo o engañoso de una marca, pues su pronunciamiento obedece es a la aplicación de las normas sanitarias que rigen la materia del registro sanitario, que como se anotó está sujeto a normas de orden

público y de estricto cumplimiento. El INVIMA se limitó a negar la modificación del registro por expreso mandato legal, puesto que para otorgar un registro sanitario de un producto farmacéutico se requiere cumplir los requisitos de rotulado establecidos en la Ley 9 de 1979 y la Resolución 5109 de 2005, cuyo trámite de aprobación está sujeto al establecido en el Decreto 3075 de 1997. La marca NOVADIETTE lo fue para un producto farmacéutico, luego no podía sujetarse al procedimiento establecido para el registro sanitario de un producto alimenticio. Por estas razones el cargo no está llamado a prosperar. 2.- Violación del artículo 35 del C.C.A., porque las resoluciones acusadas fueron debidamente motivadas. 17 El INVIMA, en desarrollo de la actuación administrativa, requirió a la solicitante, mediante auto No. 2006006329 de 9 de agosto de 2006, para que eliminara la expresión NOVADIETTE por no estar en concordancia con lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 9 de 1979, ya que no puede hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas. La sociedad contestó el requerimiento con el argumento que la expresión NOVADIETTE contaba con el registro marcario expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, expresión que no tiene ningún significado en el idioma castellano. La Administración, en orden a atender el requerimiento de la actora, se ajustó al procedimiento de ley y se dio el trámite a la solicitud correspondiente, sin desconocer por lo tanto el debido proceso.

En cuanto a la expresión NOVADIETTE, de acuerdo con la resolución de registro marcario y la certificación expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro corresponde a una marca mixta, para productos farmacéuticos, sustancias dietéticas, material para apósitos, desinfectantes, productos higiénicos y alimentos para bebés (considerados por el Decreto 3075 de alto riesgo), luego no hay duda que se trata de una expresión que pretende amparar productos farmacéuticos y no alimenticios. En materia sanitaria, la condición de alimento implica una prohibición legal de obligatorio cumplimiento: no incluir indicaciones terapéuticas o hacer alusión a ciertas características especiales que permitan al usuario atribuir propiedades falsas al producto que está consumiendo. 18 El producto registrado ante el INVIMA corresponde a una bebida con componentes aromáticos, no puede hacer alusión a alguna propiedad terapéutica, o en este caso propiedades farmacológicas, por expresa disposición legal. Los actos acusados expresamente señalaron la prohibición legal, razón por la cual no incurrió en falsa motivación. 3.- Violación de los artículos 154 y 155 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones que rigen el tema de la propiedad industrial que priman sobre el derecho interno. Estas disposiciones son del siguiente tenor: Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente. Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:

a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese a