PGN - REGISTRO PRESUPUESTAL - Definición según el decreto 568 de 1996 artículo 20

SALA DISCIPLINARIA PROCESO No. 065-00234/98 (161-00890)

DISCIPLINADO JOSE VICENTE LOZANO FERNANDEZ,

Gobernador del Departamento de Arauca.

P.D. PONENTE Doctor. DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Bogotá D.C., 1 0 AGO. 2001. Correspondería a la Sala, en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral lo, del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisar por vía de consulta la decisión de fecha 4 de diciembre de 2000, proferida por la procuraduría Segunda Delegada par la Contratación Estatal, mediante la cual absolvió disciplinariamente al Dr. JOSE VICENTE LOZANO FERNANDEZ, en su condición de Gobernador del Departamento de Arauca para la época de los hechos, si no se advirtiera que se presenta en este evento el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria. Será necesario entonces, antes de cualquier consideración en torno a la consulta de la mencionada providencia, determinar si procede su declaratoria. ANTECEDENTES En atención a la remisión de copias ordenada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca a la Procuraduría Departamental de Arauca, de la providencia de fecha 4 de septiembre de 1997, que aprobó la Conciliación Prejudicial No. 665 celebrada el día 31 de julio de 1997, entre LA COMERCIALIZADORA HOGAR MAGICO y el DEPARTAMENTO DE ARAUCA, ante el señor Procurador 52 Judicial 11 Administrativo, originada en el no pago del contrato de Suministro No. 531 del 5 de agosto de 1994, adicionado su

plazo por el contrato No. 01 del 26 de septiembre de 1994, la Procuraduría Departamental de Arauca dispuso la apertura de investigación disciplinaria mediante auto del 18 de mayo de 1999 (FI. 92 C. O.) y formuló cargos según auto del 24 del mismo mes y año, (folios 107 a 115) contra el Dr. JOSE VICENTE LOZANO FERNANDEZ, en su condición de Gobernador;, del Departamento de Arauca en los siguientes términos: "... Usted en su condición de Gobernador del Departamento de Arauca para el período 1995 -1997, OMITIO y no tomó ninguna medida para cancelar oportunamente el contrato No. 0531 del 5 de agosto de 1994, suscrito con la firma: COMERCIALIZADORA HOGAR MAGICO, representada por la señora MARTHA BARRERA ESPINEL, prorrogado en su plazo según contrato: " adicional No. 01 del 26 de septiembre de 1994, por un valor de $ 10.909.990.oo, cuyo objeto fue cumplido el día 06 de agosto de 1995, habiéndose presentado directamente ante su despacho las peticiones de pago de fecha 28 de diciembre de 1995 y 23 de mayo de 1996 existiendo el Certificado de Disponibilidad Presupuestal Número 523 del 05 de mayo de 1994 y la reserva presupuestal número 731...” FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la contratación Estatal, de conformidad con la competencia otorgada por el articulo 19 de la Resolución No. 17 expedida por el señor Procurador General de la ;

Nación, el 4 de diciembre de 2000, profirió decisión absolutoria en favor del disciplinado, al considerar que el cargo endilgado al encartado sobre la omisión al no tomar medidas oportunas para cancelar el contrato 0531 de 1994, no tiene fundamento legal, por cuanto la abstención de cancelar el valor del contrato en el momento oportuno no se dio por negligencia del Gobernador, sino por el incumplimiento de la Contratista a lo estipulado en la Cláusula Cuarta, lo que impidió a la Entidad Contratante proceder a la cancelación de ese valor antes de que expirara la reserva presupuestal correspondiente a la vigencia fiscal de 1994. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como antes se anotó, será necesario establecer si procede la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria, para lo cual la sala, con base en el material probatorio allegado al plenario, se permite hacer las siguientes consideraciones y precisiones fácticas y jurídicas:

1. El gobernador de la época suscribió el 5 de agosto de 1994 el contrato de Suministro No. 0531, con la firma, COMERCIALIZADORA HOGAR MAGICO, cuyo objeto consistía en la adquisición de la dotación de la Banda de Guerra para el Instituto Oriental Femenino del Municipio de Tame, por un valor de $10.909.990.00. Las partes acordaron un plazo para la entrega de los bienes de quince (15) días, contado a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos para su ejecución (fls. 25 a 28 C.

O.) En la cláusula cuarta la forma de pago se estipuló en los siguientes términos: "...EL DEPARTAMENTO se compromete a cancelar AL

CONTRATISTA el valor total del presente contrato, una vez sean recibidos a satisfacción del Almacenista Departamental los bienes a que hace referencia la Cláusula PRIMERA y presentación de la respectiva cuenta de cobro ante la Secretaría de Hacienda Departamental..." Por Contrato Adicional de Plazo No. 01 de fecha 26 de septiembre de 1994, se amplió el plazo del contrato No. 0531, por el término de dos (2) meses contado a partir de la fecha de vencimiento del contrato principal (Fls. 38 y 39) ;", El contrato en cita fue respaldado con el certificado de Disponibilidad Presupuesta! No. 523 expedido el 5 de mayo de 1994 por el Secretario de Hacienda y el Jefe de la División de Presupuesto, por un valor de $89.118.357.oo en el cual se anotó expresamente que el mismo era "... suficiente para la suma de $10.909.990 solicitada..." y le correspondió el Registro Presupuestal No. 506 del 29 de agosto de 1994 (Fls. 28 y 70

C. O.) El 31 de diciembre de 1994, la Secretaría de Hacienda y la División de Presupuesto del Departamento de Arauca, procedieron a constituir la Reserva Presupuestal correspondiente a la vigencia fiscal comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1994, e incluyeron bajo el No. 731, la partida correspondiente al contrato ya mencionado. (Folios 29 a 31

C. O.) La Contratista entregó la dotación directamente en el Instituto Oriental Femenino en el Municipio de Tame, el 6 de agosto de 1995, cuando ya

había expirado el plazo pactado, de donde se colige el incumplimiento de la firma HOGAR MAGICO a los términos contractuales. En razón a los inconvenientes surgidos por el incumplimiento en la entrega de la dotación, la Rectora del establecimiento educativo ya mencionado se negó a suscribir el acta de recibido a entera satisfacción, requisito indispensable para la tramitación de la respectiva cuenta de cobro, tal como se desprende de las declaraciones juramentadas que obran a Fls. 54 a 61 del C. O. Mediante oficios de fechas 28 de diciembre de 1995 y 23 de mayo de 1996, dirigidos al Gobernador del Departamento de Arauca, Dr. JOSE VICENTE LOZANO FERNANDEZ, la representante legal de la firma contratista le expone los motivos por los cuales no ha podido tramitar la cuenta del contrato precitado, y en el numeral tres (3) de los mismos, expresa "... a pesar de haber solicitado a la Hermana CELSA JULIA GOMEZ MOLINA, al Secretario de Educación LUIS RAUL ROJAS y al almacenista departamental en múltiples ocasiones la elaboración del ACTA DE RECIBO de la mercancía... a la fecha ha (sic) sido imposible que algún funcionario del Departamento o del Instituto Oriental Femenino elaboren este documento único válido para tramitar la cuenta de cobro correspondiente..." Agrega la señora Barrera Espinel que "... a pesar de sus buenos oficios y soluciones planteadas tanto por usted en las conversaciones que hemos sostenido, como por el Secretario de Educación..." (fls. 62 y 63 C. O.). El 4 de septiembre de 1997 el Tribunal Administrativo aprobó la

conciliación prejudicial celebrada ante el Procurador 52 Judicial II Administrativo de Arauca, entre la señora MARTHA BARRERA ESPINEL, representante legal de COMERCIALIZADORA HOGAR MAGICO y el Departamento de Arauca debidamente representado por su apoderado el Dr. LUIS NORBERTO CERMEÑO, por valor de $10.909.990.oo. (Fls. 4 a 13C.O.)

2. En el cargo formulado por la Procuraduría Departamental de Arauca, se le reprocha al disciplinado, el omitir y no tomar ninguna medida para cancelar oportunamente "...el contrato No. 0531 del 05 de agosto de 1994, suscrito con la Firma COMERCIALIZADORA HOGAR MAGICO, representada por la señora MARTHA BARRERA ESPINEL, prorrogado en su plazo según contrato adicional No. 01 del 26 de septiembre de 1994, por un valor de $10.909.990.00, cuyo objeto fue cumplido el día 06 de agosto de 1995, habiéndose presentado directamente ante su despacho las peticiones de pago de fecha 28 de diciembre de 1995 y 23 de mayo de 1996, existiendo el certificado de Disponibilidad Presupuestal Número 523 del 05 de mayo de 1994 y la reserva presupuestal número 731..." Con base en lo anterior considera la Sala que ,para determinar si la acción disciplinaria se halla prescrita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 del C.D.U. que establece el término para que esto ocurra en cinco (5) años contado, para las faltas instantáneas, a partir de la consumación del hecho y desde la realización del último acto en las de carácter permanente

o continuado, es indispensable precisar el momento o lapso de tiempo en que se realizó la conducta cuestionada por la Procuraduría Departamental de Arauca. De la lectura cuidadosa del cargo formulado, dada la vaguedad del mismo, no es posible establecer con claridad el momento en el cual surgió para la Administración Departamental la obligación de cancelar el valor del contrato, es decir la omisión en el pago o bien la conducta también omisiva consistente en no haber adoptado ninguna medida para cancelar oportunamente su valor.

3. En el contrato 0531 del 5 de agosto de 1994, se consignó la obligación a cargo del Departamento de Arauca de cancelar el valor del contrato en la oportunidad y forma establecida en la Cláusula Cuarta.

Ahora bien, de la lectura del texto de la Cláusula Cuarta: " ...EL DEPARTAMENTO se compromete a cancelar AL CONTRATISTA el valor total del presente contrato, una vez sean recibidos a satisfacción del Almacenista Departamental los bienes a que hace referencia la Cláusula PRIMERA y presentación de la respectiva cuenta de cobro ante la Secretaría de Hacienda Departamental...” se colige que no se acordó una fecha cierta para efectuar el pago. Tal obligación quedó sujeta a la doble condición prevista en la mencionada cláusula, que se acaba de transcribir. En cuanto a los recursos que respaldaban el contrato en mención, en la Cláusula Sexta se estipuló que el valor del contrato estaba sujeto a las Apropiaciones Presupuéstales del Departamento de Arauca para la vigencia fiscal de 1994.

4. Es evidente que el Departamento de Arauca no le canceló a la firma

HOGAR MAGICO el valor del contrato, a la entrega de los bienes (Agosto 5 de 1995). Así se desprende de los oficios que la representante legal de la citada firma le envió al Gobernador del Departamento en diciembre 29 de 1995 y mayo 23 de 1996, así como de la conciliación prejudicial a la que se llegó en julio 31 de 1997, que cubrió el 100% del valor del contrato.

5. Para establecer con precisión el término dentro del cual debió haberse producido el pago del valor del contrato y las razones por las cuales este no se efectuó a pesar de haber recibido los bienes, es indispensable en primer lugar acudir a los conceptos sobre certificado de disponibilidad presupuestal, registro y reserva presupuestal. En segundo lugar determinar si el contratista cumplió con los. requisitos establecidos en la Cláusula Cuarta para el trámite de la cuenta de cobro correspondiente.

El certificado de disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 568 de 1996, artículo 19, "...Es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. Constituye entonces un requisito previo a la suscripción del contrato. Ahora bien, el Registro Presupuestal -Art. 20 ibídem -es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será '" desviada a

ningún otro fin. Concebido como está el Registro Presupuestal, es un requisito esencial para el perfeccionamiento del contrato y, al tenor de lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es indispensable para iniciar la ejecución del objeto contractual. (Ley 80/93. Art. 41; Decreto Reglamentario 679 de 1994, Art. 26; Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1984 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 71 inciso 2 y D.R. No. 568 de 1996, Art. 20). Por otra parte, en la ejecución del presupuesto, las entidades estatales deben dar aplicación al principio de la anualidad, Art. 14 Decreto 111 de 1996, que establece lo siguiente: "...el año fiscal comienza el 1°. de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumir se compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción. " Sin embargo el legislador previó, en relación con aquellos compromisos no cumplidos al término de la vigencia, que se hubieran contraído de conformidad con las disposiciones legales y que desarrollen el objeto de la apropiación, la posibilidad de que se constituyan las denominadas reservas presupuéstales, cuyo efecto es extender en una anualidad la oportunidad de ejecución de las apropiaciones, bajo el supuesto de que

los recursos que amparan dichas reservas no podrán ser utilizados para ningún fin distinto de aquel que fue establecido al momento de su constitución. Así está consagrado en el Art. 74 de la Ley 38 de 1989 (Art. 89 del Decreto 111 de 1996). "... Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse. Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuéstales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuéstales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen... " A su vez en el artículo 38 del Decreto 568 de 1996 dispuso que las reservas presupuestales constituidas por los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que no se Ilegaren a ejecutar durante el año de su vigencia, fenecerán. Significa lo anterior que expirado el término de la reserva de apropiación sin que hubiese sido posible su ejecución, los funcionarios encargados de la ejecución del presupuesto, deberán reintegrar los dineros al Tesoro Nacional. Así las cosas, se determina que los recursos con que contaba la Administración Departamental para atender el compromiso adquirido con

la suscripción del contrato 0531, al no producirse la entrega de los bienes antes del 31 de diciembre de 1994, quedaron incluidos en la reserva de apropiación correspondiente a la vigencia fiscal de 1994, razón por la cual era indispensable que el contratista diera ; cabal cumplimiento a las estipulaciones contractuales durante el año de 1995, so pena que los recursos fenecieran y se debiera proceder a su reintegro. Revisada la documentación allegada al plenario, observa la Sala que si bien es cierto la firma COMERCIALIZADORA HOGAR MAGICO finalmente hizo entrega de la dotación para la Banda de Guerra del Instituto Oriental Femenino del municipio de Tame, -en forma extemporánea, por cuanto el plazo adicional ya había expiradotambién lo es que no pudo radicar la cuenta de cobro ante la Secretaría de Hacienda Departamental, por carecer de la certificación sobre el recibido de los bienes a entera satisfacción, anomalía que se derivó de los inconvenientes surgidos con la Rectora del Establecimiento Educativo ya citado, a raíz del incumplimiento en la entrega de los bienes y que, de acuerdo a las estipulaciones contractuales, era un requisito indispensable para su tramitación, circunstancias estas que no fueron investigadas por la Procuraduría Departamental de Arauca. Con base en lo anterior se determina que, en aplicación del principio de anualidad del presupuesto y como consecuencia del concepto de reserva de apropiación, los recursos comprometidos mediante este mecanismo con cargo al presupuesto de 1994, por la Secretaría de Hacienda departamental para garantizar el pago del contrato No. 0531,

forzosamente tenían que ejecutarse durante el año siguiente a la citada vigencia fiscal, esto es hasta el 31 de diciembre de 1995, para evitar su fenecimiento. En este orden de ideas, estima la Sala que la oportunidad a la que se refiere el cargo formulado al Dr. JOSE VICENTE LOZANO FERNANDEZ, y que eventualmente hubiera dado lugar a endilgarle responsabilidad disciplinaria, se extendía únicamente hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual, por haber fenecido la reserva de apropiación, la Administración Departamental no contaba con los recursos para atender el compromiso. Por otra parte, mal podía exigírsele al Gobernador que, en su calidad de Ordenador del Gasto, autorizara la cancelación del valor del contrato 0531, sin que la Orden de Pago correspondiente estuviese soportada con la certificación aludida. Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que la prescripción debe contarse teniendo en cuenta la fecha antes mencionada -31 de diciembre de 1995 -lo que significa que a 13 de junio de 2001, día en que se recibió en la Sala el expediente No. 065-00234/98 para efectos de revisión por vía de consulta del fallo de primera instancia proferido el 4 de diciembre de 2000 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, habían transcurrido más de cinco años desde el día en que sería predicable la última conducta omisiva, término señalado en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 para la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción. En consecuencia, procede la Sala Disciplinaria a declarar la prescripción

de la acción disciplinaria y la cesación de todo procedimiento, ya que éste no puede proseguirse a la luz de lo ordenado en la disposición citada en precedencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 ibídem. Acorde con lo dispuesto en la Directiva No. 06 del 6 de agosto de 1997, proferida por el señor Procurador General de la Nación, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal deberá evaluar si existe mérito o no para ordenar una investigación disciplinaria a la Veeduría en contra del o los Servidores Públicos de la Entidad responsables por la posible mora injustificada en la tramitación del presente proceso que conllevó a que se presentara la prescripción de la acción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales

RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA adelantada dentro del expediente No. 16100890/98, contra el doctor JOSE VICENTE LOZANO FERNANDEZ, identificado con la C. C. No. 17.527.069

Saravena (Arauca), en su calidad de Gobernador del Departamento de Arauca para la época de los hechos. En consecuencia SE ORDENA cesar todo procedimiento en su favor y se DISPONE EL ARCHIVO de las diligencias, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal se evaluará si existe mérito o no para compulsar

copias a la Veeduría con el fin de que se investigue a los Servidores Públicos de la Entidad por los períodos de inactividad presentados dentro del expediente objeto de estudio. TERCERO. NOTIFICAR al interesado, a través de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, del contenido de la presente decisión, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. CUARTO. REMITIR por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, copia de esta providencia, tanto a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación como a la VEEDURIA de la Entidad, para que se proceda de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO

ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PAPG/DABA/bdeb /Miryam Exp. No. 161-00890 (065-00234/98)