PGN - REGLAS DE HERMENEUTICA JURIDICA - En la interpretación prohibitiva de las leyes debe

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Por inhabilidad en la elección de Diputado INHABILIDAD-Definición Igualmente la ley define la inhabilidad y desde esta óptica legal de conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se entiende por inhabilidad todo acto o situación que invalide la elección de congresista (o de quien sea elegido por voto popular pues la noción es general y se aplica sin restricción alguna a todo cargo o corporación de elección popular) o impide serlo. Como corolario se puede definir la inhabilidad como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. REGLAS DE HERMENÉUTICA JURIDICA-En la interpretación prohibitiva de las leyes debe hacerse con carácter restrictivo Como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse

analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición. …. NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-Causal de inhabilidad según regulación legal INHABILIDAD DE DIPUTADO-Regulación legal INHABILIDAD DE DIPUTADO-Supuestos esenciales Como se ha señalado de manera inveterada y lo indicara el a-quo en su decisión de instancia esta inhabilidad se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos: i) la existencia de vínculo por matrimonio, unión permanente o el parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionario público; ii) que el funcionario con el cual se tiene el parentesco o vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iii) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iv) en el respectivo departamento. Así se tiene que para que esta inhabilidad sea próspera y se acceda a la pretensión de nulidad de la elección que se haya formulado con fundamento en la misma estos presupuestos deben ser probados de forma conjunta en su totalidad, si ello no ocurre así, la pretensión ha de ser desestimada, como aconteció en el caso sub examine en

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co donde el a-quo consideró que lo relacionado con las funciones señaladas para el cargo de profesional universitario no comportan el ejercicio de autoridad para efectos de la

inhabilidad. AUTORIDAD-Noción según jurisprudencia del Consejo de Estado En el antecedente jurisprudencial que se ha traído en cita se dejó establecido que dicha autoridad puede ser de diversa naturaleza y, para los fines del análisis que compete a esta Sala, es del caso, referirse a la autoridad política, a la civil y a la administrativa. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado/DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA-Regulación legal

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 11 julio de 2016 Concepto No.065 Señores Consejo de Estado Sección Quinta M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 54001 23 33 000 2016 00008 01

Radicado interno: 20160008

Actor: Luis Jesús Botello Gómez Demandado: José Luis Enrique Duarte Gómez Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral del acto de elección del señor José Luis Enrique Duarte Gómez, como Diputado del Departamento de Norte de Santander, para el período 2016 - 2019.

Respetada señora Consejera:

De conformidad con lo señalado por ese Despacho mediante auto del 23 de junio de la cursante anualidad, en mi calidad de Agente del Ministerio Público ante esa

H. Sección, me permito presentar a consideración de la H. Consejera ponente y por su conducto a la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano Luis Jesús Botello Gómez, actuando en su propio nombre y representación, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor, señor José Luis Enrique Duarte Gómez, como Diputado del Departamento de Norte de Santander, para el período 2016 - 2019.  Pretensiones de la demanda El actor, en la demanda señaló como pretensión la siguiente: « 3.1. (…) 3.2. DECLÁRASE: Como consecuencia del pronunciamiento anterior, que es nulo el acto administrativo por el cual la COMISIÓN ESCRUTADORA DEPARTAMENTAL en fecha 5 de noviembre de 2015 declaró electo como Diputado a la Asamblea del Departamento Norte de Santander a JOSE LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ …, por el partido OPCION CIUDADANA, para el período 2016 – 2019 en las elecciones

efectuadas el 25 de octubre de 2015 (…)» 3.3. (…) 3.4. (…)  Hechos de la demanda El eje en torno al cual plantea el demandante el debate litigioso en este caso lo constituye la afirmación que efectúa en relación con la declaratoria de elección del diputado Duarte Gómez; manifiesta que el elegido al tenor de lo preceptuado en el artículo 33 numeral 5° de la Ley 617 del 2000 era inelegible por cuanto que su hijo se encontraba desempeñando cargo en entidad pública, en concreto estaba designado como Profesional Universitario código 2044 grado 07 del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE - y de este cargo se predica el ejercicio de autoridad civil y administrativa.  Normas violadas y concepto de la violación Dentro de las normas señaladas como violadas, el actor señaló la siguiente:  El numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 del 2000.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Según el actor, de conformidad con lo prescrito en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 del 2000, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado aquella persona que tenga parentesco en tercer grado de consanguinidad, con funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, haya ejercido autoridad en el respectivo departamento y, según el decir del actor

su hijo el doctor Jose Luis Duarte Contreras, en ejercicio de las funciones del cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 07, que desempeñaba en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE – Territorial Centro Oriental Sub-sede Cúcuta, hasta el 29 de octubre de 2015 inclusive según la demanda, ejerce autoridad civil y administrativa en el departamento de Norte de Santander.

2. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en su decisión de primera instancia consideró negar las pretensiones señaladas por el demandante las cuales pretendían se declarara la nulidad del acto de elección del señor José Luis Enrique Duarte Gómez, como Diputado del Departamento de Norte de Santander, para el período 2016 - 2019.

Una vez establecido el parentesco que existe entre el elegido diputado y el pariente por consanguinidad en primer grado, su hijo, quien se desempeñaba como servidor de una entidad del orden nacional en el departamento de Norte de Santander consideró para efectos de su decisión lo siguiente:  Que la inhabilidad conforme lo señala la jurisprudencia y cita la sentencia de la Sección Quinta del 3 de febrero de 2006, ponencia del consejero doctor Alberto Yepes Barreiro, exige para su configuración la demostración de los siguientes presupuestos: i) la existencia del parentesco dentro de los grados señalado en la Ley; ii) que el parentesco se predique de funcionario que haya ejercido autoridad en los términos de ley; iii) que la autoridad se

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iv) finalmente que se haya ejercido en el respectivo departamento.  Que el ejercicio de autoridad para que constituya causal de inhabilidad debe otorgar al titular poder de mando, facultad decisoria y decisión de asuntos propios de la función administrativa.  Luego de citar antecedentes jurisprudenciales sobre el tema concluye que el señor José Luis Duarte Contreras no cumple funciones de autoridad administrativa, “…que el ejercicio como profesional universitario no implica dirección administrativa o poder de decisión dentro de la estructura de la entidad; menos aún en aplicación del criterio funcional, pues de las funciones desempeñadas acreditadas pro la entidad, luego de analizadas, de ninguna se desprende el ejercicio de autoridad, esto en la medida que no se infiere la existencia de una relación mando – obediencia en razón del cargo.  Recurso de apelación La decisión anterior es impugnada por el demandante, quien reitera que las funciones desempeñadas por el hijo del elegido diputado lo inhabilitaban a este para ser elegido.  Argumentos del actor que fundamentan el recurso Sostiene el apelante que la función conforme a la cual el profesional universitario participa “… en el proceso de selección y contratación de servicios personales adelantados en la Dirección territorial así como los planes y programas relacionados con el Talento Humano” configuran la causal porque si participa en el proceso decide igualmente; lo mismo dice en relación con la función conforme a la

cual a este servidor le corresponde “participar en la administración de bienes a cargo de la Dirección Territorial y aquellos que han sido asignados”, señala que esta función inviste al servidor de autoridad pues “bajo su responsabilidad está lo que pueda pasar con esos bienes, debe dar el visto bueno para que eso9s bienes sean dados de bajo o puedan ser subastados o vendidos”; lo mismo afirma en

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co referencia a la función de acuerdo con la le corresponde a este empleado “efectuar los trámites de cotización que se deban gestionar para los procesos de adquisición de bienes y/o servicios para el funcionamiento de la Dirección territorial”, sostiene a que a esta función le es concomitante el cumplimiento de la decisión que pronuncie y que la misma se debe cumplir.  Admisión del recurso Por auto del 25 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, concede el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia por el actor (ver folio 173). Considerando que reúne los requisitos legales, el recurso se admitió por el Consejo de Estado – Sección Quinta -, mediante auto del 23 de junio de 2016 (ver fl. 174).  Alegatos de conclusión  Del apoderado del elegido diputado Señala lo siguiente:  Que conforme al acervo probatorio allegado al plenario se ha demostrado que el hijo del elegido diputado no estaba facultado para celebrar contratos

o convenios, ni para ordenar gastos con cargo a fondos públicos, ni conferir comisiones, licencias no remuneradas ni decretar vacaciones.  Que la función que ha señalado el apelante no es más que el desarrollo de la naturaleza de la función que corresponde ejercer a quien ocupe cargo comprendido en este nivel.  de la apoderada judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Manifiesta que la entidad que representa acoge “íntegramente el fallo” que negó las pretensiones del actor y solicita la confirmación de la misma.  Del actor Reitera lo manifestado al interponer el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de Estado – Sección Quinta-, por razón del recurso de apelación que se interpuso por el demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander calendada en San José de Cúcuta a 12 de mayo de 2016, mediante la cual dispuso “Denegar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor Luis Jesús Botello Gómez … en contra del señor José Luis Enrique Duarte Gómez…” quien fue elegido como diputado del departamento para el período 2016 – 2019.

Consideraciones preliminares Reitera en esta oportunidad esta Delegada lo que ha indicado en oportunidades anteriores al abordar el estudio de asuntos en los cuales el debate gira en torno al desconocimiento del régimen de inhabilidades.  “Noción de inhabilidad Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción 1 Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española – Editorial Espasa Calpe - Madrid España – XXI edición –

1999. Pág 1167

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Igualmente la ley define la inhabilidad y desde esta óptica legal de conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se entiende por inhabilidad todo acto o situación que invalide la elección de congresista (o de quien sea elegido por voto popular pues la noción es general y se aplica sin restricción alguna a todo cargo o corporación de elección popular) o impide serlo. Como corolario se puede definir la inhabilidad como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del

empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.  “La interpretación del asunto se debe hacer con carácter restrictivo Como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición. La regla de hermenéutica se expresa como a continuación se indica: «Una de las reglas de hermenéutica jurídica enseña que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, además el intérprete debe tener que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición”, según expresión

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tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia (Casación de diciembre de 1898, XIV, 92), toda vez que según expuso la misma Corporación (Acuerdo, 29 de septiembre de 1917. XXVI, 154) el principio de hermenéutica jurídica estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud para efectos de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella o para no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que deben quedar comprendidos en su ámbito. 2 Lo anterior significa que las prohibiciones contenidas en la Constitución o en la ley deben interpretarse con estricta sujeción a la descripción que las contenga, buscando que su aplicación se circunscriba al ámbito de su comprensión gramatical, sin modificar su espectro en ninguna dirección…». EL ASUNTO DE FONDO Se demandó la nulidad de la elección del Diputado del Departamento de Norte de Santander señor José Luis Enrique Duarte Gómez, considerando para el efecto que se encontraba inhabilitado al tenor de lo preceptuado en el numeral 5° del artículo 33 de la Ley 617 del 2000. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda considerando para el efecto, que la inhabilidad en el asunto propuesto no se estructuraba por cuanto que analizada la situación desde el aspecto funcional las funciones que le estaban asignadas al cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 07 el Departamento Administrativo nacional de Estadística – DANE – Territorial Centro Oriental – Sub-sede Cúcuta no comportan

el ejercicio de autoridad administrativa. La causal de inhabilidad en la que se funda la pretensión de nulidad del acto electoral es la señalada en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 del 2000, cuyo tenor literal es como a continuación se transcribe: 2 Las citas están tomadas de los comentarios consignados por JORGE ORTEGA TORRES, a los artículos 27 y 31 del Código Civil. (Código Civil. Ed. Temis).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «Artículo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) 5.- Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad 3, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o

movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha». Como se ha señalado de manera inveterada y lo indicara el a-quo en su decisión de instancia esta inhabilidad se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos: i) la existencia de vínculo por matrimonio, unión permanente o el parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionario público; ii) que el funcionario con el cual se tiene el parentesco o vínculo haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iii) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; iv) en el respectivo departamento. Así se tiene que para que esta inhabilidad sea próspera y se acceda a la pretensión de nulidad de la elección que se haya formulado con fundamento en la misma estos presupuestos deben ser probados de forma conjunta en su totalidad, si ello no ocurre así, la pretensión ha de ser desestimada, como aconteció en el caso sub examine en donde el a-quo consideró que lo relacionado con las 3 La norma inicialmente establecía que el parentesco se extendía sólo hasta el segundo grado de consanguinidad, pero la expresión segundo grado de inhabilidad fue declarada inexequible por laH. Corte Constitucional en sentencia C-325 de mayo 13 de 2009, ponencia del doctor Eduardo Mendoza Martelo, además ordenó sustituir la expresión declarada inexequible por la nueva “tercer grado de consanguinidad”

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co funciones señaladas para el cargo de profesional universitario no comportan el ejercicio de autoridad para efectos de la inhabilidad. En el asunto sub examine se encuentran acreditados en debida forma los siguientes presupuestos: i) el vínculo por parentesco predicado por el demandante (ver folio 44); ii) la vinculación al servicio y la prestación del mismo dentro de los 12 meses anteriores a la elección (ver folio 42); iii) el ejercicio de la función dentro del respectivo departamento, se trata de un cargo de una entidad del orden nacional como lo es el DANE que para efectos de la atención de las funciones que le son de su competencia cuenta con Direcciones Territorial – en este caso el cargo está asignado a la Dirección territorial Bucaramanga – Sub-sede Cúcuta –; iv) restaría considerar si las funciones que le corresponden al cargo de profesional universitario comportan el ejercicio de autoridad para concluir que la causal de inhabilidad propuesta por el demandante se configura. La noción de autoridad ha sido considerada de la siguiente manera: “La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar, de conformidad con la Ley, dentro de los límites de la respectiva competencia. La autoridad pública general implica el ejercicio del poder público en función de mando, para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. Tener autoridad es gozar del ius imperii, estar revestido del Imperium. Y ciertamente no todos los empleados o funcionarios públicos, ni

todos los que ejercen una función pública están revestidos del poder del Estado para decir el derecho u obligar a su cumplimiento o para mandar o disponer, con el respaldo de la fuerza pública”4 De igual manera la autoridad ha sido considerada por la H. Sección, de la manera siguiente: «En primer lugar, esta Sección ha entendido por autoridad “el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por 4 Consejo de Estado - sentencia de diciembre 3 de 1.982. Expediente Número 872. Consejero Ponente Dr. JOAQUÍN

VANIN TELLO.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones”5. 6 En el antecedente jurisprudencial que se ha traído en cita se dejó establecido que dicha autoridad puede ser de diversa naturaleza y, para los fines del análisis que compete a esta Sala, es del caso, referirse a la autoridad política, a la civil y a la administrativa. Sobre el concepto de autoridad administrativa que es el que importa para el caso sometido a estudio se ha dicho: “A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo ha dicho que “es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia”7. En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que la autoridad administrativa se ejerce para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa”8. Por las anteriores razones, esta Sala manifestó que “corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos. De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo; o dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa”9. También resulta pertinente precisar que esta Sección, en otro

pronunciamiento, dijo que para definir autoridad administrativa resulta 5 Sentencia del 3 de diciembre de 1999, expediente 2334. 6 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de noviembre de 1991, expediente 413. 7 Sentencia del 27 de agosto de 2002, expediente PI-025. 8 Sentencia del 9 de junio de 1998, expediente AC-5779. 9 Sentencia del 28 de febrero de 2002, expediente 2804.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co aplicable el artículo 190 de la Ley 136 de 199410, que en su tenor literal dispone: “Artículo 190. Dirección Administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o

reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” (…) Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican el ejercicio de autoridad política o de dirección administrativa como manifestación de la autoridad administrativa. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto» 11

Esta Sección ha sostenido que: “5.- La autoridad administrativa se ejerce para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de los asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo (sentencias del 28 de febrero de 2002, del 22 de abril de 2002, del 5 de julio de 2002, del 22 de julio de 2004, del 24 de febrero de 2005 y 13 de octubre de 2005).”12 10 Sentencia del 19 de noviembre de 1998, expediente 2097

11 ? Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente: doctor Darío Quiñones Pinilla – 22 de junio de 2006 – Radicado interno número 3952 – Actor Federico Rodriguez caro y otros –

Demandado: Alcalde del Municipio de Santo Tomás.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co También ha manifestado que para definir el concepto Autoridad administrativa resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 190 de la Ley 136 de 199413 en los siguientes términos: “Artículo 190.- Dirección Administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También co