PGN - REINTEGRO DE EMPLEADO DE CARRERA - Indemnización en caso de que no proceda la reinco

DEPENDENCIA: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA.

RADICACIÓN: IUS 067-001603/2006

IMPLICADO: GUSTAVO LUNA MORALES

CARGO Y ENTIDAD: ALCALDE MUNICIPAL DE COYAIMA - TOLIMA

QUEJOSO: ADAN GUARNIZO GÓMEZ

FECHA QUEJA: 16-12-2005

FECHA HECHOS: 05-05-2005

ASUNTO: DESATAR RECURSO DE APELACIÓN CONTRA FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA.

Bogotá, D. C. MARZO 2 DE 2009 Al Despacho de esta Delegada las diligencias radicadas bajo No. 067-16032006, para resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima, el 31 de marzo de 2008, en virtud del cual se impuso al disciplinado GUSTAVO LUNA MORALES, sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por el mismo término (Fs 298 a 319). ANTECEDENTES PROCESALES Dio origen a estas diligencias la queja formulada por el Señor ADAN GUARNIZO GÓMEZ, contra el señor GUSTAVO LUNA MORALES, en su calidad de Alcalde Municipal de Coyaima - Tolima, por presuntas irregularidades, al no dar cumplimiento a la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión, de fecha 5 de mayo de 2005, en el proceso No. 2002-2370 de Nulidad y Restablecimiento Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 del Derecho, la cual ordenaba el reintegro del señor Guarnizo Gómez, a un cargo igual o equivalente a aquél en el cual se encontraba escalafonado, y al pago de los salarios y prestaciones sociales compatibles con el servicio, dejados de percibir desde la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporado; el Alcalde Municipal expide la Resolución No. 192 del 25 de agosto de 2005, por medio de la cual se da cumplimiento a una decisión judicial, estableciendo en su parte resolutiva el no reintegro del quejoso porque en la actual planta de personal no existe el empleo de Conductor Mecánico, por lo tanto se encuentra en la imposibilidad legal de acatar la orden de reintegro (fs 2 a 41). La Procuraduría Provincial de Chaparral – Tolima, en virtud del auto fechado 18 de abril de 2006, inicia indagación preliminar contra el señor GUSTAVO LUNA MORALES, en su calidad de Alcalde Municipal de Coyaima – Tolima, en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 (fs 42 a 46). El 16 de enero de 2007, la Procuraduría Provincial de Chaparral – Tolima, abre investigación disciplinaria contra el señor GUSTAVO LUNA MORALES,

ordenando la práctica de diversas pruebas (fs 90 a 95). Mediante auto de 18 de septiembre de 2007, la Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima formula cargos contra el implicado, al considerar que de las pruebas aportadas se determina que existen méritos suficientes para proferir pliego de cargos: CARGO FORMULADO Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 “En su calidad de Alcalde Municipal de Coyaima – Tolima, haberse abstenido sin justificación alguna, a dar cumplimiento a la providencia fechada mayo 5 de 2005, mediante la cual la Sala de Descongestión – Sala de Decisión Uno del Tribunal Administrativo del Tolima, le ordenaba reintegrar al señor ADAN GUARNIZO GÓMEZ a un cargo igual o equivalente a aquel en el cual se encontraba escalafonado, y pagarle los salarios y prestaciones sociales compatibles con el servicio dejados de percibir desde la fecha real de su desvinculación del servicio hasta cuando fuera reincorporado”. NORMAS PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS “Con la conducta anterior el aquí implicado Alcalde Municipal de Coyaima – Tolima, GUSTAVO LUNA MORALES, pudo haber infringido el artículo 35 numeral 24 de la Ley 734 de 2002. Incursión en prohibición que es elevada a falta disciplinaria por el artículo 23 Ibidem. Acarreándole responsabilidad al tenor del artículo 6º de la Constitución Nacional” (fs 241 a 253). La Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima, mediante auto de 31 de

marzo de 2008, luego de referirse a los cargos, los descargos y las pruebas recaudadas con ocasión de la investigación, consideró que se daban los requisitos establecidos en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio contra el señor GUSTAVO LUNA MORALES, en su condición de Alcalde Municipal de Coyaima – Tolima, para la época de los hechos, imponiéndole como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por el mismo término (Fs 298 a 319). Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 RECURSO DE APELACION El disciplinado GUSTAVO LUNA MORALES, el 21 de abril de 2008, interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: “Impugno el fallo que se dicta en mi contra (…), por ser violatorio al debido proceso artículo 29 de la Constitución Nacional y de los principios rectores de la Ley Disciplinaria (art. 5, 6, 13, 15, 16, 18 y 20 de la Ley 734 de 2002) (…)”. ”En el aporte narrado por la entidad que me investiga en la parte motiva de esta providencia folio 17 “por cuanto no se probo este hecho” mediante soporte jurídico aplicare la buena fe tanto de la administración que dirigí

como de mi actuación acorde con los parámetros de administrador del erario público”. ”En la administración anterior se hizo un estudio de reestructuración y es a raíz de esto que la que precedí mediante decreto No. 041 de julio 18 de 2002 donde “determina la planta de personal de las dependencias de la Alcaldía de Coyaima Tolima y se suprime unos cargos efectuados por el anterior alcalde municipal el Doctor David Loaiza Culma” en uso de sus facultades inherentes a su posición y conferidas en los artículos 315 numeral 7 de la Constitución Política y 91 ordinal D numeral 4 de la Ley 136 de 1994, Ley 443 y Decreto 1569 de 1998, artículo 34 decreto 1572 de 1998 (…)” “(…) Toda mi actuación no ha sido desconocer los fallos judiciales a fin de esclarecer la imposibilidad de reintegro por lo descrito anteriormente en el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 inciso 3. El cargo que se equivalente (sic) o igual, mecánico – conductor no podrá ser por cuanto la estructura municipal (sic) no existe y reincorporarlo a un trabajo diferente de la misma categoría son administrativos, el accionante no cumplía con los requisitos para este. La pronunciación (sic) de la Procuraduría en un cargo igual o equivalente dando y acotejando el acápite de la actuación en folio 17 párrafo que describe “para el cumplimiento ya fuera creando nuevamente el cargo uno similar para cumplir con la orden” resolución 192 de agosto 25 de 2002” (sic).

Trata de expresar que a pesar que las sentencias judiciales son de obligatorio cumplimiento, las autoridades encargadas de su cumplimento tendrán su término para hacerlo y deben tomar las medidas necesarias para ello, debe entenderse entonces que lo ordenado debe ser posible, y en su caso el cargo ya no existía en la planta de personal. Insiste que la creación de un nuevo cargo por querer acatar una providencia violaría disposiciones legales en materia presupuestal, es por ello que emitió la Resolución 192 del 2005 en la cual se determina que la Administración se encuentra ante una decisión judicial de imposible cumplimiento porque no existe la estructura económica (sic) para un cargo que ha sido reestructurado (sic) (igual o equivalente), indica que su administración ha actuado de buena fe, pues nunca dejo de reconocer los valores adeudados ni las acreencias laborales, que incluso ha tratado de indemnizar. Formula, que no hubo análisis respecto a la difícil situación presupuestal del municipio, teniendo en cuenta que la deuda del quejoso no es la única que se tiene, existiendo varias obligaciones laborales que se han ido cancelando Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 en orden cronológico, y desatender una anterior obligación generaría el incumplimiento de otras ordenes legales. Expone que no es cierto que sea dolosa su actuación, pues la imposibilidad de cumplir la providencia desestima una actitud dolosa, pues su intención no fue hacer daño en particular a una persona con sus acciones, en las cuales predomina la lealtad y honorabilidad en consonancia con la institución que

representa. Finalmente, menciona que al momento de dar un fallo “que existe en sus anales sentencia en firme del disciplinario 067, 1401 de 2005 que contiene las mismas disposiciones legales a que hacemos referencia emanada por la Procuraduría General Delegada de Ibagué. La cual fue absolutoria hacía la administración y por ende hacía mí” (sic) (fs 323 a 327). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Esta Delegada advierte que la investigación adelantada contra el señor GUSTAVO LUNA MORALES, se soportó en el hecho de que, en su condición de Alcalde Municipal de Coyaima - Tolima, no dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión, de fecha 5 de mayo de 2005, en el proceso No. 2002-2370 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual ordenaba el reintegro del señor Guarnizo Gómez, a un cargo igual o equivalente a aquel en el cual se encontraba escalafonado, y al pago de los salarios y prestaciones sociales compatibles con el servicio, dejados de percibir desde la fecha real de su Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reincorporado; el Alcalde Municipal expide la Resolución No. 192 del 25 de agosto de 2005, por medio de la cual se da cumplimiento a una decisión judicial, estableciendo en su parte resolutiva el no reintegro del quejoso porque en la actual planta de personal no existe el empleo de Conductor Mecánico, por lo

tanto se encuentra en la imposibilidad legal de acatar la orden de reintegro. Estando claro el contenido de la queja y verificado el acervo probatorio, se observa que la Alcaldía Municipal de Coyaima – Tolima, expide la Resolución No. 192 del 25 de agosto de 2005, en la cual explica que en virtud de la reestructuración administrativa, llevada a cabo en el municipio de Coyaima, mediante Decreto 051 del 12 de agosto de 2002, el empleo de Conductor Mecánico OO.PP, no fue contemplado en la nueva planta de personal, y que no se cuenta con previsión presupuestal que permita atender el gasto para la creación de dicho empleo, circunstancia de orden Constitucional, Legal y Presupuestal, que determina la imposibilidad legal de la Administración Municipal para dar cumplimiento a la decisión judicial proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Tolima (fs 24 a 28). En dicha Resolución, se leen apartes de lo expresado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de diciembre de 1997, al resolver un asunto semejante al caso aquí examinado, y en el cual explicó que “para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible. Cuando el Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830

hecho debido se torna imposible la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios (…)” A folio 132, se encuentra el oficio DA 0168 del 8 de marzo de 2007, en el cual el Alcalde Municipal, señor Gustavo Luna Morales, manifiesta que la liquidación a que tiene derecho el ciudadano Adán Guarnizo Gómez, desde el punto de vista contable fue realizada por el Contador del Municipio, pero para ordenar su pago se requiere disponibilidad presupuestal, lo que siempre ha sido una gran dificultad debido a las limitaciones presupuestales, en materia de gastos de funcionamiento. Así mismo, en versión libre vista a folios 173 a 175, rendida por el señor Gustavo Luna Morales, expone, ante la pregunta sobre el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, fechada el 5 de mayo de 2005, que, no ha sido posible el cumplimiento integro de la sentencia por razones conocidas por la Procuraduría Provincial; en cuanto al reintegro porque no existe el cargo donde reintegrar al señor Guarnizo Gómez, lo cual se determinó mediante acto administrativo que se encontraban ante un hecho de imposible cumplimiento, razón por la cual la orden judicial debía concretarse en el pago de salarios y prestaciones a que tenía derecho el exservidor, pago que no ha sido posible debido a la iliquidez constante que presenta la Tesorería Municipal, la escasez de los recursos ordinarios y pagos de otras sentencias en materia laboral, dificultades que lo llevaron a solicitar al Honorable Concejo Municipal, el uso parcial de la sobretasa a la

gasolina, para el pago de las sentencias judiciales, habiéndose obtenido la correspondiente autorización. Así mismo, enuncia que hizo reuniones con los Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 abogados de los demandantes, por no disponer de la totalidad de los recursos, para lograr acuerdos de pago, lo cual no fue posible ante la negativa de éstos, razón por la cual optó por solicitar al señor Juez de la Localidad, autorización para consignar en la cuenta de depósitos judiciales mensualmente parte de los recursos de la sobretasa a la gasolina, lo cual efectivamente se hizo, hasta el momento en que por el cúmulo de demandas laborales de los exservidores municipales, los recursos de sobretasa en el porcentaje permitido, fueron embargados por los Juzgados Civiles del Circuito del Guamo, pasos que demuestran a su juicio, que el Ejecutivo Municipal dentro de las limitaciones fiscales en que ha estado inmerso, ha hecho todo lo que ha estado a su alcance para pagar lo debido, por concepto de sentencias judiciales. Las mencionadas pruebas, al parecer de este Despacho, ofrecen suficiente contundencia para dilucidar el asunto en estudio, ya que se tiene que, en efecto, y tal como lo ha planteado el disciplinado a lo largo del proceso, como en su escrito de apelación, existe una imposibilidad legal y presupuestal para el cumplimiento de la sentencia judicial emanada del Tribunal Administrativo del Tolima, lo cual se plasma en la Resolución No. 192 de agosto 25 de

2005, situación que no ha sido tenida en cuenta por el A-QUO, pues dichas pruebas no fueron valoradas al momento de la decisión. Respecto del caso en estudio, ha dicho la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 “(...) Sobre la violación de las disposiciones Constitucionales y legales protectoras de la carrera administrativa, dirá la Sala que ésta como sistema de administración de personal, propende por la eficiencia del servicio y otorga al empleado escalafonado, determinadas prerrogativas, entre ellas, el derecho a la estabilidad”. “Es decir, el empleado amparado por dicho status, no puede ser removido sino en los términos señalados en la Constitución y en la ley. La supresión del cargo es precisamente una de las causales de retiro contemplados en la ley, frente a la cual puede verse avocado el empleado cuando las políticas institucionales así lo exigen racionalización del gasto público, reestructuración de entidades, reclasificación de empleos, etc”. “El artículo 125 de la Constitución Política inciso 3° determina: “El ingreso a los cargos de carrera y ascenso en los mismos, se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la ley.” (Resalta la Sala). “El inciso 1° del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 previó:

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 “(...) Los empleados públicos de carrera a quienes se les suprimen los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de la planta, podrán optar por ser reincorporados a empleos equivalentes o recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional...” “En la sentencia T – 374/00 la Corte Constitucional reiteró el siguiente criterio: “2.3. Indemnización para los empleados públicos pertenecientes a carrera administrativa cuyo cargo sea suprimido. “Es así como en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, se determinan los derechos que pueden ejercer los empleados públicos de carrera administrativa cuyos cargos hayan sido suprimidos como consecuencia de la liquidación o fusión de entidades o dependencias, del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de la planta de personal del organismo al cual prestan sus servicios. En ese orden de ideas dichos empleados pueden optar por una de estas dos (2) alternativas: (i) ser incorporados a empleos equivalentes, siempre y cuando la vacante se presente dentro de los seis meses siguientes al retiro Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 (ii) recibir una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. “La indemnización consagrada en la ley, por la terminación unilateral del

contrato de trabajo, constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño que pueda causarse al empleado público perteneciente a la carrera administrativa por razón de la supresión del cargo que venía desempeñando, abstracción hecha de que esa decisión haya obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio. “La indemnización es una reparación que tiene fundamento en el daño que recibe el trabajador a causa de su despido, como consecuencia del perjuicio económico que tiene como finalidad compensar el efecto negativo a que da lugar la finalización del contrato, debido a la reestructuración del organismo. “Al respecto la Corte en sentencia C – 527 de 1994, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero señaló: “Con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado un daño que debe ser reparado. En efecto, si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150 – 7 y 189 – 14 de la C. P.), esto no implica que el trabajador tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes

posteriores (art. 58 – 1 de la C. P.). Además, las autoridades de la república están obligadas a protegerlos (art. 2° de la C. P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado Social de Derecho: Es la vigencia de su orden social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello “se trata de una indemnización reparatoria fundamental en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral (sentencia c – 104/94 M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado). “Este mismo criterio ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. Sin lugar a dudas, el empleado que ha accedido al servicio mediante concurso y, como consecuencia, ha sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, adquiere un derecho, pero esta situación, que protege un interés particular, debe ceder ante el interés general, que prima cuando el Estado, en desarrollo de facultades constitucionales y legales, moderniza la administración y suprime empleos desempeñados por servidores escalafonados. Y, ante el perjuicio que esta determinación legítima causa debe proceder a resarcir los perjuicios, para lo cual cuenta con un mecanismo previsto por el legislador, como es la indemnización. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, preceptúa que: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o

en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. En igual sentido, el artículo 142 ibídem, estipula: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”. El fallo sancionatorio producto de una investigación debe ser congruente con la realidad procesal, que viene a estructurarse precisamente con una adecuada actividad probatoria. En este orden de ideas y aceptando los argumentos esgrimidos por el apelante, se considera que no se demostró la existencia de la irregularidad disciplinaria imputada al Señor GUSTAVO LUNA MORALES, pues su actuar estuvo cobijado en la premisa que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que, se tomará la determinación de revocar el fallo y en su lugar se absolverá al implicado de la responsabilidad disciplinaria endilgada. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus facultades jurídicas. RESUELVE Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830 PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral – Tolima, el 31 de marzo de 2008, dentro del proceso disciplinario número 067-1603-06, por el cual sancionó al señor GUSTAVO LUNA MORALES, identificado con la cédula de ciudadanía número 93.365.962 de Ibague, en su calidad de Alcalde Municipal de

Coyaima - Tolima y, en su lugar, ABSOLVERLO de toda responsabilidad disciplinaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO. Por la oficina de origen, notificar personalmente al señor GUSTAVO LUNA MORALES en la Manzana E Casa 10 Urbanización Girasol de la Ciudad de Ibagué - Tolima de la decisión adoptada en este proveído, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. TERCERO. Remitir el expediente a la Procuraduría Provincial de Chaparral – Tolima, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARGARITA OJEDA VISBAL

PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA (E)

DMOV/YXLB. Exp.IUS 067-001603-06

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Cra 5 No. 15-80.Piso 8.PBX 5878750 Ext10830