PGN - RELACION DE CONEXIDAD - No se guarda en materia tematica, causal, teológica y sistem

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Función del Procurador General de rendir concepto según regulación legal PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Se desconoce con la norma demandada El accionante considera que el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020 desconoce el principio de unidad de materia, porque mientras el objeto de la ley es la promoción de las condiciones de vida del adulto mayor en Colombia por medio del fomento del empleo, la norma demandada regula una medida aplicable a los procesos de contratación pública, teniendo como destinatarios directos a los proponentes que participan en el proceso de selección. RELACIÓN DE CONEXIDAD-No se guarda en materia tematica, causal, teológica y sistemática Precisa que el artículo acusado no guarda relación de conexidad temática, causal, teleológica y sistemática con la materia dominante en la ley ni con su articulado, en la medida en que: (i) Se integra al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y regula un beneficio que tiene como destinatarios a los proponentes en el marco de un proceso de contratación pública; (ii) De los antecedentes legislativos de la ley, no se desprenden las causas que dieron lugar a incluir una disposición relacionada con la contratación estatal en una ley que pretende fomentar el derecho al trabajo de los adultos mayores; (iii) Por referirse a un criterio de preferencia para ser adjudicatario de un contrato del Estado, tiene un propósito distinto al que persigue la ley en la que se encuentra contenido; y (iv) Mientras que el grueso de la ley se enfoca en crear

mecanismos orientados a fomentar el trabajo de los adultos mayores, la norma regula aspectos relacionados con la selección de proponentes en el marco de procesos de contratación pública. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Está sujeta al cumplimiento de exigencias de tipo formal y material/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADPresupuestos básicos e insustituibles La jurisprudencia constitucional ha señalado que la competencia para ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes de la República está sujeta al cumplimiento de exigencias de tipo formal y material, orientadas a la consolidación de un verdadero problema de constitucionalidad que permita confrontar el contenido verificable de una norma legal con el enunciado de un mandato superior. En esa medida, surgen dos presupuestos básicos e insustituibles: “(i) que la demanda ciudadana reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991; y (ii) que las normas sometidas a control estén vigentes o que, si no lo están, produzcan efectos o tengan vocación de producirlos”. Frente a este último asunto, la Corte ha explicado que bastaría entonces con que los actos sujetos a control tengan la potencialidad de entrar en vigencia y de producir efectos jurídicos, para de esta forma “(…) evitar menoscabos futuros y jurídicamente probables a la supremacía e integridad de la Constitución”. En caso contrario, nos encontraríamos ante un escenario de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de la regla de derecho sobre la cual se sustenta el cargo de inconstitucionalidad. NORMA DEMANDADA-Derogada y nueva norma entra en vigencia despues

instaurar demanda de inconstitucionalidad Pues bien, en relación con la norma demandada en esta oportunidad se constata que la misma fue derogada por la Ley 2069 de 2020, “por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, la cual entró en vigencia con posterioridad a la instauración de la demanda de inconstitucionalidad y dispuso, en su artículo 34, la modificación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 en el sentido de eliminar los criterios de desempate que se encontraban previstos en el parágrafo 4°, previamente adicionado por la norma acusada…..: CONTRATACIÓN PÚBLICA-Promoción del desarrollo según regulación legal INEPTITUD DE LA DEMANDA-Carencia de la norma Ante la ausencia de la norma demandada, en principio, existiría carencia actual del objeto e ineptitud sustantiva de la demanda. No obstante, el Ministerio Público constata que si bien la Ley 2069 de 2020 eliminó el parágrafo 4° sobre los criterios de desempate, lo cierto es que ésta incluyó en el numeral 4° de su artículo 35 el mismo factor de desempate que preveía la norma demandada,.. 2 Bogotá, D.C., 11 de marzo de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14056

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Diego Fernando Garzón Otálora contra el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020.

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Concepto No.:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto dentro del asunto de la referencia.

I. Norma demandada El ciudadano Diego Fernando Garzón Otálora interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020, “Por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto se transcribe a continuación: “Artículo 3. Adiciónese un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 20072: Parágrafo 4°. Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos, en caso de empate en la puntuación de dos o más proponentes, se preferirá a aquel que demuestre la 1 “Artículo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: (…) 2. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos”. “Articulo 278. El Procurador General de la Nación 3 vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley.

Para los efectos de este parágrafo solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellos adultos mayores objeto de esta Ley que hayan estado vinculados con una anterioridad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma.

Dado el caso en que el contrato público haya sido obtenido con ocasión a esta forma de desempate, el empleador deberá mantener el mismo porcentaje de adultos mayores trabajadores al interior de la empresa durante la vigencia de ejecución del contrato. En caso contrario no podrá hacer uso de este beneficio en cualquier otro contrato que celebre con el Estado dentro de los 5 años siguientes a la terminación del contrato. Para estos efectos, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad de juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a la fecha de cierre del proceso de selección”.

II. Demanda de inconstitucionalidad El accionante considera que el artículo 3° de la Ley 2040 de 2020 desconoce el principio de unidad de materia3, porque mientras el objeto de la ley es la promoción de las condiciones de vida del adulto mayor en Colombia por medio del fomento del empleo, la norma demandada regula una medida aplicable a los procesos de contratación pública, teniendo como destinatarios directos a los proponentes que participan en el proceso de selección. ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. 3 Constitución Política, artículos 158 y 169.

4 Precisa que el artículo acusado no guarda relación de conexidad temática, causal,

teleológica y sistemática con la materia dominante en la ley ni con su articulado, en la medida en que: (i) Se integra al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y regula un beneficio que tiene como destinatarios a los proponentes en el marco de un proceso de contratación pública; (ii) De los antecedentes legislativos de la ley, no se desprenden las causas que dieron lugar a incluir una disposición relacionada con la contratación estatal en una ley que pretende fomentar el derecho al trabajo de los adultos mayores; (iii) Por referirse a un criterio de preferencia para ser adjudicatario de un contrato del Estado, tiene un propósito distinto al que persigue la ley en la que se encuentra contenido; y (iv) Mientras que el grueso de la ley se enfoca en crear mecanismos orientados a fomentar el trabajo de los adultos mayores, la norma regula aspectos relacionados con la selección de proponentes en el marco de procesos de contratación pública. En atención a las anteriores consideraciones, el actor solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 3 de la Ley 2040 de 20204.

III. Concepto del Ministerio Público Cuestión previa: derogatoria de la norma acusada y competencia de la Corte Constitucional La jurisprudencia constitucional ha señalado que la competencia para ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes de la República está sujeta al cumplimiento de exigencias de tipo formal y material, orientadas a la consolidación de un verdadero problema de constitucionalidad que permita confrontar el contenido verificable de una norma legal con el enunciado de un mandato 4 El accionante también planteó un cargo por vulneración del principio de igualdad, sin embargo, la Magistrada

Ponente resolvió, mediante auto del 29 de enero de 2021, rechazarlo por incumplir con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia constitucional cuando se formula un cargo de este tipo. 5 superior. En esa medida, surgen dos presupuestos básicos e insustituibles: “(i) que la demanda ciudadana reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991; y (ii) que las normas sometidas a control estén vigentes o que, si no lo están, produzcan efectos o tengan vocación de producirlos”5. Frente a este último asunto, la Corte ha explicado que bastaría entonces con que los actos sujetos a control tengan la potencialidad de entrar en vigencia y de producir efectos jurídicos, para de esta forma “(…) evitar menoscabos futuros y jurídicamente probables a la supremacía e integridad de la Constitución”6. En caso contrario, nos encontraríamos ante un escenario de ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de la regla de derecho sobre la cual se sustenta el cargo de inconstitucionalidad. Pues bien, en relación con la norma demandada en esta oportunidad se constata que la misma fue derogada por la Ley 2069 de 2020, “por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, la cual entró en vigencia con posterioridad a la instauración de la demanda de inconstitucionalidad7 y dispuso, en su artículo 34, la modificación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 en el sentido de eliminar los criterios de desempate que se encontraban previstos en el

parágrafo 4°, previamente adicionado por la norma acusada: “Artículo 34. Promoción del desarrollo en la contratación pública. Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: 5 Corte Constitucional, sentencias C-329 de 2001, C-338 de 2002, C-634 de 2011, C-699 de 2016, C-325 de 2020. 6 Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2016. 7 De la información disponible en la página web de la Corte Constitucional, se observa que la demanda fue radicada el 23 de noviembre de 2020 y fue admitida mediante auto del 29 de enero de 2021. Por su parte, la Ley 2069 de 2020 fue promulgada el 31 de diciembre de 2020 y entró en vigencia a partir de ese mismo momento. 6 Ártículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme. Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de

bienes y servicios producidos por las Mipyme respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables. En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación. De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. Parágrafo primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato. Parágrafo segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación. Parágrafo tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley

418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen”. Ante la ausencia de la norma demandada, en principio, existiría carencia actual del objeto e ineptitud sustantiva de la demanda. No obstante, el Ministerio Público constata que si bien la Ley 2069 de 2020 eliminó el parágrafo 4° sobre los criterios de desempate, lo cierto es que ésta incluyó en el numeral 4° de su artículo 35 el mismo factor de desempate que preveía la norma demandada, en los siguientes términos: “Artículo 35. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes. 7 (…) 4 . Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley. (…) Parágrafo segundo. Para los criterios enunciados que involucren la vinculación de capita l humano, el oferente deberá acreditar una antigüedad igual o mayor a un año. Para los casos

de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma”8. En ese orden de ideas, aunque la norma demandada fue derogada por una ley posterior, ésta continúa vigente en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, el cual incluyó, entre los factores de desempate en los procesos de contratación pública, “(…) la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley”, en los mismos términos en que lo hizo la norma acusada en esta oportunidad. En consecuencia, existiría aptitud de la demanda y la Corte Constitucional sería competente para conocer sobre el asunto. Sin embargo, dada la naturaleza del cargo planteado (desconocimiento del principio de unidad de materia), la Procuraduría considera que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley 2040 de 2020. En efecto, el cargo no podría prosperar si se tiene en cuenta que la disposición normativa demandada ya no se encuentra contenida en la Ley 2040 de 2020; por lo que no tendría sentido hacer un juicio de constitucionalidad tendiente a determinar la relación de conexidad entre una y otra9, si la primera ya no forma parte de la

segunda. 8 Subrayado por fuera del texto original. 9 Sobre el principio de unidad de materia, ver: Corte Constitucional, sentencias C-523 de 1995, C-604 de 1997, C-1144 de 2001, C-908 de 2007, C-245 de 2004, C-006 de 2012, C-016 de 2016, entre otras. 8

IV. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para adoptar un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley 2040 de 2020.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Olga Lucía Abello Restrepo – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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