PGN - RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDAD - Salarios e intereses moratori

RELIQUIDACION Y PAGO DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDAD-De factores salariales e intereses moratorios por reajuste salarial de homologación. HOMOLOGACION-Marco jurídico/HOMOLOGACION-De cargos y nivelación salarial indexado. Luego de que la Constitución Política de Colombia estableciera en los artículos 151, 288, 356 y 357 la distribución de competencias y recursos, el Congreso expidió la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación. Esto implicó la entrega por parte de la Nación a los entes territoriales de bienes, personal y establecimientos educativos. En el caso del Departamento del Atlántico se dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado, atendiendo la citada ley y en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, con la cual se quiso hacer acompañamiento a las entidades territoriales que habían sido certificadas en educación, en el sentido de indicar las directrices para llevar a cabo la homologación del personal administrativo. Fue así cómo el Ministerio de Educación Nacional dio aprobación al proceso de homologación a través del Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009 y el Departamento del Atlántico ordenó, mediante el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, nivelar salarialmente al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. De igual forma la Secretaría de Educación del Departamento hizo lo propio asignando al actor

código, grado y salario mensual mediante la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009. INDEXACION-Según sentencia del consejo de estado. INDEXACION-Método de cálculo de la obligación laboral dineraria. Ahora bien, respecto de la forma de hacer el cálculo de la indexación de la obligación laboral dineraria, esto es, si mensual o anual, es del caso indicar que este caso la figura en comento se pretende aplicar respecto de un concepto de naturaleza salarial y prestacional que en determinada época fue objeto de homologación. Esta precisión es relevante porque no puede perderse de vista que, de acuerdo con los artículos 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política y los pertinentes de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional fija cada año y no cada mes el incremento salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, del Congreso Nacional, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Organización Electoral, de la Contraloría General de la República y de los Miembros de la Fuerza Pública. Por tal razón, considera esta Agente del Ministerio Público que, del mismo modo que el reajuste de los salarios se efectúa anualmente teniendo en cuenta la variación del IPC para el año inmediatamente anterior, los conceptos derivados bien deben atender la misma periodicidad cuando son objeto de indexación.

INTERESES MORATORIOS EN OBLIGACIONES LABORALES-Improcedencia.

RELIQUIDACION Y PAGO DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDAD-Por conceptos de la nivelación salarial y prestacional derivada de la homologación del

cargo. RELIQUIDACION POR HOMOLOGACION-Es requisito aportar pruebas de la omisión de los factores salariales en la liquidación. esta Agente del Ministerio Público encuentra que no puede el actor simplemente señalar que se le omitió tener en cuenta unos factores salariales en su liquidación, sino que le corresponde aportar las pruebas que acrediten que efectivamente los devengó y no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar, material probatorio este que es ausente en el proceso, sin el cual la pretensión carece de sustento factico y jurídico. En ese sentido es relevante la extensa exposición del recurrente cuando en su escrito de impugnación se refiere a las dificultades que tuvo para acceder a los documentos que, según él, de haberse remitido al expediente habrían demostrado que efectivamente la parte actora devengó más de lo que fue objeto de nivelación. INTERESES DE MORA-El ordenamiento jurídico no autoriza la causación de intereses moratorios.

CONCEPTO No. 14

IUS PGN E-2021-033630

Bucaramanga, 19 de febrero de 2021. Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00938-01 (4755-2018)

Demandante: Pedro Celestino Cuestas Mendoza Demandado: Departamento del Atlántico-Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Concepto - Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El señor Pedro Celestino Cuestas Mendoza, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó la nulidad de la Resolución No. 00381 del 22 de enero de 2014, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, “Por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que:  Se ordene la reliquidación del pago ordenado en el acto acusado, desde el 2003 hasta el 2009, en el sentido de tener en cuenta la diferencia entre el salario fijado en las Ordenanzas de la Asamblea del Departamento del Atlántico para esas anualidades y el salario efectivamente recibido de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para las mismas vigencias. Con base en esa diferencia pidió que se calculen de nuevo factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a la cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

 Se paguen los intereses causados no sólo por el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 2011 y enero de 2014 -cuando se suspendió el proceso de nivelaciónsino también desde el momento en que se causó el derecho, es decir, desde el año 2003.  La devolución de los descuentos que se efectuaron por concepto de aportes parafiscales y patronales y por estampillas.  El pago de la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial solicitado como prueba, con su actualización conforme al artículo 187-4 de C.P.A.C.A., desde la fecha que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia. 1.2 HECHOS La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes:  El actor prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en calidad de personal administrativo desde el año 2003.  El Departamento del Atlántico, en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado en beneficio de sus empleados administrativos.  El Ministerio de Educación Nacional aprobó dicho proceso de homologación a través del Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009 y lo propio hizo el Departamento del Atlántico mediante el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, a través del cual ordenó la nivelación salarial al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial.  La Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, a través de la

Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, asignó los correspondientes códigos y salario mensual al actor.  El entonces Gobernador del Departamento del Atlántico ordenó al Secretario de Educación Departamental suspender el pago de la homologación y nivelación salarial hasta que se revisara todo lo hecho y se enmendaran los errores.  El Ministerio de Educación Nacional, mediante el oficio 2013EE34201 del 11 de junio de 2013, aprobó un nuevo estudio de homologación y fue así como la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante la Resolución 02318 del 8 de octubre de 2013, revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación que habían sido expedidos en el 2011.  La Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante la Resolución 00381 del 22 de enero de 2014, reconoció el retroactivo salarial de homologación al actor sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales reclamados en las pretensiones.  El ente territorial ha efectuado descuentos parafiscales, de ARP y estampillas y ha manifestado que dichos aportes no afectan los costos de los factores salariales ni prestacionales.  En el acto acusado no fueron liquidados las correspondientes prestaciones laborales desde el 2003 hasta el 2009.  Tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial desde el 2003. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de

la Constitución Política de Colombia; 168, 179 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1153 y 2514 del Código Civil, así como la Directiva Ministerial No. 10 de 2005 y la sentencia T-418 de 1996. En cuanto a los descuentos que considera indebidamente practicados explica que, a pesar de que la administración siempre ha afirmado que en realidad no se han aplicado, lo cierto es que sí se reflejan. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Departamento del Atlántico se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que se opone al que se declare la nulidad del acto administrativo acusado por encontrarlo ajustado a la legalidad. En cuanto a la solicitud de pago de intereses señala que esta petición es improcedente en la medida en que los valores reconocidos y pagados por concepto de retroactivo salarial fueron debidamente indexados y, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los intereses moratorios y la indexación son incompatibles. Con relación a la devolución de los dineros supuestamente descontados por concepto de aportes parafiscales, patronales y de estampillas, indica que no le asiste ningún derecho de reclamar estas sumas, por cuanto las mismas no han sido descontadas del valor del retroactivo salarial indexado que le corresponde al actor. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y excepción de pago. 1.5 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, mediante

sentencia del 10 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Sus razones fueron las siguientes:  Encontró probado que el acto acusado reconoció la suma de $70’633.104 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009 y que dicha suma fue debidamente indexada y resultado del cálculo aritmético realizado a la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el beneficiario durante el periodo 2003 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de trasporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y bonificación especial de recreación.  No obra prueba de que los factores reclamados (prima técnica, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar) hayan sido efectivamente devengados y, por ende, que deba ser ordena su inclusión como se solicita. 1.6 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor presentó recurso de apelación y, al efecto, expuso las siguientes inconformidades concretas contra la sentencia de primera instancia:  El acto acusado no liquidó correctamente desde el 2003 hasta el 2009 lo correspondiente a bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorios no disfrutados dejados de cancelar.  Si bien es cierto que los valores reconocidos fueron objeto de indexación,

ese cálculo se hizo por períodos anuales y no mensuales, a pesar de que el índice de precios al consumidor varía mensualmente, por lo que si se liquida anualmente hay una diferencia desfavorable al trabajador.  Los intereses moratorios sí se causan en virtud del retardo en que incurrió la administración desde el año 2003 en relación con el pago del retroactivo o reajuste salarial de homologación. Esto reflejado en dos momentos: el primero, cuando el 29 de diciembre de 2011 se suspendió el pago por orden del Ministerio de Educación Nacional y, el segundo, por la mora en el pago del retroactivo, contada desde el momento en que debió adelantase y empezar a cancelarse dicho reajuste salarial, es decir desde 1993 cuando empezó a regir la Ley 4 de 1992.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Para esta agencia del Ministerio Público el problema jurídico se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación solicitada por los años 2003 a 2009 respecto de factores salariales como bonificación por servicios prestados y bonificación especial de recreación, prima de servicios, vacaciones, prima técnica, prima de navidad, horas extras, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. Además, si la indexación fue debidamente calculada y si también tiene derecho a percibir los intereses moratorios que reclama por reajuste salarial de homologación. 2.2 MARCO JURÍDICO 2.2.1 Sobre la homologación.

Luego de que la Constitución Política de Colombia estableciera en los artículos 151, 288, 356 y 357 la distribución de competencias y recursos, el Congreso expidió la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación. Esto implicó la entrega por parte de la Nación a los entes territoriales de bienes, personal y establecimientos educativos. En el caso del Departamento del Atlántico se dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado, atendiendo la citada ley y en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, con la cual se quiso hacer acompañamiento a las entidades territoriales que habían sido certificadas en educación, en el sentido de indicar las directrices para llevar a cabo la homologación del personal administrativo. Fue así cómo el Ministerio de Educación Nacional dio aprobación al proceso de homologación a través del Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009 y el Departamento del Atlántico ordenó, mediante el Decreto 208 del 24 de junio de 2009, nivelar salarialmente al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. De igual forma la Secretaría de Educación del Departamento hizo lo propio asignando al actor código, grado y salario mensual mediante la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009. 2.2.2 Sobre la indexación: forma de hacer el cálculo En relación con lo que debe entenderse por indexación, la Sección Segunda del

Consejo de Estado señaló:

“En este punto, la Corporación ha venido señalando que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico.” 1 Ahora bien, respecto de la forma de hacer el cálculo de la indexación de la obligación laboral dineraria, esto es, si mensual o anual, es del caso indicar que este caso la figura en comento se pretende aplicar respecto de un concepto de naturaleza salarial y prestacional que en determinada época fue objeto de homologación. Esta precisión es relevante porque no puede perderse de vista que, de acuerdo con los artículos 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política y los pertinentes de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional fija cada año y no cada mes el incremento salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, del Congreso Nacional, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Organización Electoral, de la Contraloría General de la República y de los Miembros de la Fuerza Pública. Por tal razón, considera esta Agente del Ministerio Público que, del mismo modo que el reajuste de los salarios se efectúa anualmente teniendo en cuenta la variación del IPC para el año inmediatamente anterior, los conceptos derivados bien deben atender la misma periodicidad cuando son objeto de indexación. En ese sentido es pertinente lo sostenido por el Departamento Administrativo

de la Función Pública en el Concepto No. 35321 rendido el 29 de enero de 2020 en la consulta radicada bajo el número 20206000035321, pues allí expresó: “De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero y se actualiza año a año, así el reajuste del valor del salario se realizará de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC) y eventualmente a otros factores”. 2.2.3 Sobre la improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales como la de este caso: En casos similares a éste el Consejo de Estado ha rechazado la posibilidad de que se causen intereses moratorios dada la falta de norma expresa que así lo autorice. Veamos: 1 Sentencia del 28 de septiembre de 2016. MP. Sandra Lisset Ibarra. Radicación número: 6800123-31-000-2011-00016-01(0052-15). En la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 en el expediente con radicado interno número 0905-15 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto. (…), En conclusión: No es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Luz Elena de la Pava Correa”. En el mismo sentido, en sentencia dictada el 1 de marzo de 2018 en el expediente 73001-23-33-000-2014-00265-01 la misma Subsección ratificó: “Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto.”

2.3. CASO CONCRETO Se encuentra demostrado que el actor prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico como personal administrativo desde el año 2003 y que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante la Resolución No. 00381 del 22 de enero de 2014, ordenó el reconocimiento y pago de sumas de dinero retroactivas a favor del personal administrativo objeto de homologación de cargos y nivelación salarial, en virtud de lo cual al actor se le reconocieron valores devengados e indexados por la suma de $70’633.104 que correspondieron al periodo 2003 a 2009. Con el recurso de apelación el demandante pretende: (i) que se reliquide dicha suma teniendo en cuenta los factores salariales reclamados, (ii) que se le reconozcan los intereses moratorios que reclama y (iii) que la indexación se vuelva a liquidar mensualmente y no anual. A cada una de esas aspiraciones en segunda instancia se propone responder así: 2.3.1. Sobre la reliquidación de la homologación En criterio de esta Delegada, el valor del retroactivo salarial indexado por valor de $70’633.104, reconocido por concepto de la nivelación salarial y prestacional derivada de la homologación del cargo que el demandante ocupó en el nivel nacional y que fue transferido a la planta de personal administrativo del orden territorial, se liquidó correctamente. Las razones se explican a continuación. Sea lo primero recordar que los valores que se le reconocieron y están probados en la liquidación efectuada al actor, por el periodo comprendido entre el 2003 y el 2009, fueron los siguientes (folios 21 a 28 del expediente):

 Bonificación por servicios prestados.  Bonificación especial de recreación.  Prima de servicios.  Indemnización por vacaciones.  Horas extras.  Prima de navidad.  Subsidio de alimentación.  Subsidio de transporte. Ahora bien, según las pretensiones de la demanda, el actor reclama que se haga una nueva liquidación en la que se incluyan factores que, según él no fueron tenidos en cuenta y que son los siguientes:  Prima de vacaciones.  Horas extras (se liquidaron solo 50 de un total de 120).  Prima técnica.  Cesantías e intereses a las cesantías.  Indemnización por vacaciones.  Días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. Al respecto, esta Agente del Ministerio Público encuentra que no puede el actor simplemente señalar que se le omitió tener en cuenta unos factores salariales en su liquidación, sino que le corresponde aportar las pruebas que acrediten que efectivamente los devengó y no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar, material probatorio este que es ausente en el proceso, sin el cual la pretensión carece de sustento factico y jurídico. En ese sentido es relevante la extensa exposición del recurrente cuando en su escrito de impugnación se refiere a las dificultades que tuvo para acceder a los documentos que, según él, de haberse remitido al expediente habrían demostrado que efectivamente la parte actora devengó más de lo que fue objeto de nivelación. Luego, ante la constatada falta de prueba es del caso confirmar este aspecto de la decisión apelada. 2.3.2 Sobre la liquidación de la indexación

Para responder este cuestionamiento de la impugnación baste decir que, así como el salario es incrementado año a año, la misma suerte corre la actualización de los conceptos derivados del mismo. 2.3.3 Sobre la causación de intereses de mora Esta agencia considera que, en vista de que el ordenamiento jurídico no autoriza la causación de intereses moratorios para este tipo de situaciones, no es del caso ordenar su pago en sede judicial.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que CONFIRME el fallo de primera instancia por cuanto no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.

Del Señor Consejero Ponente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (En comisión de servicios)