PGN - RENUNCIA - La fecha que se determine no podrá ser superior a treinta días después de

RENUNCIA-Debe ser libre, espontánea, escrita e inequívoca de separase del servicio RENUNCIA-La fecha que se determine no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada RENUNCIA-Se prohíben en blanco o sin fecha determinada ACEPTACIÓN DE LA RENUNCIA-La vicia que el hecho motivo haya sido gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio del empleado RENUNCIA-Debe probarse la renuncia provocada 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 161-2011

IUS No. 270806

Bogotá D.C., 5 de agosto de 2011 Doctora

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

MAGISTRADA PONENTE

SALA PLENA

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

E. S. D.

No. RADICACIÓN: 110010230000201000150 00

ACTOR: GERARDO FONSECA BAUTISTA

DEMANDADO: RAMA JUDICIAL. CONSEJO DE ESTADO

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: NULIDAD DECRETO 043 DE 2010, QUE ACEPTÓ RENUNCIA AL

CARGO

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor GERARDO FONSECA BAUTISTA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, pretende la nulidad del Decreto No. 043 del 18 de febrero de 2010, por medio del cual la presidenta de la Sección Tercera del CONSEJO DE ESTADO aceptó la renuncia presentada al cargo de escribiente nominado, que venía desempeñando en la

secretaría de esa Sección. A título de restablecimiento pidió el reintegro al cargo, el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde la aceptación de la renuncia hasta cuando se haga efectivo su reintegro, y que, para todos los efectos, se declare que no hubo solución de continuidad, así como que se ordene cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y el pago de los intereses comerciales y moratorios, con los ajustes de valor, de conformidad con los artículos 177 y 178 ibídem.

1.2. HECHOS

3 Indica la demanda que, el actor ingresó a la Rama Judicial el 12 de octubre de 1989, en el cargo de Notificador de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que trabajó hasta el 18 de febrero de 2010, fecha en que le fue aceptada la renuncia al cargo de Escribiente Nominado que fue el último que desempeñó. Añadió que se presentó una vacante de Auxiliar Judicial en la Secretaría de la Sección Tercera, pero que no se tuvo en cuenta que él tenía una trayectoria más amplia que quién fue designada para ocuparlo, y que, aunque no se le promocionó, sí se le ordenó asumir las funciones de auxiliar judicial, a pesar de que la designación recayó en otra persona, tal cuál se dejó dicho. Por último agregó que presentó renuncia al cargo, previa la manifestación de que había quedado convencido de que sus expectativas laborales en esa corporación habían quedado satisfechas, y que la misma le fue aceptada, sin consideración alguna, mediante el acto

acusado. 1.3. NORMAS VIOLADAS El demandante invocó como violados, con la expedición del acto acusado, el Convenio No. 111 de 1958 de la OIT, y los artículos 1°, 2°, 25 y 53 de la C.P., 1°, 152, 153, 155 y 156 de la Ley 270 de 1996 y 1°, 4° y 5° del Decreto 052 de 1987. (Fls. 8° al 28 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor con el argumento de que, en su criterio, la acción caducó en consideración por que la renuncia del actor fue aceptada mediante el Decreto 043 del 18 de febrero del mismo año, fecha en la que, además, se produjo la dejación efectiva del cargo, y la solicitud de conciliación prejudicial se elevó el 21 de junio, cuando habían transcurrido más de los cuatro meses a los que se refiere el artículo 136 del C.C.A., pues el término.

Pidió, por tanto, que se rechace de plano la demanda de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 143 del C.C.A.. (Fls. 67 a 72 c.p.). En la adición a la contestación se refirió al procedimiento para la provisión de cargos de carrera judicial, al procedimiento para la provisión de cargos de carrera de auxiliar judicial, grado III, de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a la facultad discrecional de la sala nominadora para la provisión de ese cargo y a la legalidad del decreto demandado. Recalcó que en uso de la facultad nominadora, según lo dispuso el numeral 2° del artículo 132

de la Ley 270 de 1996, se verificó el cumplimiento de los requisitos por parte de la funcionaria encargada en el cargo de auxiliar judicial, grado III, de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y en cumplimiento de las disposiciones legales generales, además debía 4 cumplir funciones secretariales y experiencia acreditada, los cuales eran ampliamente cumplidos por la señora Villarraga Vivas. (Fls. 91 a 109).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Como quiera que sobre la alegada caducidad ya se pronunció la señora Magistrada Ponente en sentido que acoge de manera plena esta Delegada, el problema jurídico consiste en determinar si la renuncia del actor fue provocada por la circunstancia de no habérsele promocionado al cargo de auxiliar judicial que, en su opinión, debía haberle correspondido por tener una trayectoria más amplia que la que ostentaba quién fue designada para ocupar ese cargo.

1. En el propósito de dilucidarlo, se considera lo siguiente: 1.1. La renuncia presentada por el actor fue pura y simple y, de acuerdo con los testimonios que obran en el expediente, no se desprende que la misma haya sido solicitada, pedida o presionada por la presidenta de la Sección Tercera de la demandada, ni por nadie que pudiera ejercer presión o constreñimiento alguno sobre el demandante. 1.2. Del acervo probatorio no hay elementos materiales probatorios que permitan concluir que el actor aspiraba a ser designado en el cargo tantas veces mencionado, ni de que formara parte de una lista de elegibles que debiera respetarse, ni de que la persona designada no

cumpliera con el perfil o careciera de los requisitos para desempeñarlo. 1.3. Según constancia del secretario general del Consejo de Estado, la señora CONSTANZA ALCIRA VILLARRAGA DE VIVAS (persona que fue designada en el cargo en el que supuestamente debía haberse designado el actor), ingresó el 10 de marzo de 1992 en el cargo de escribiente nominado, ocupó diversos cargos en provisionalidad y en propiedad y se desempeña como oficial mayor, desde el 1 de octubre de 2010. (Fl. 128 c.p.). 1.4. Es decir, la persona designada en ese cargo lleva casi veinte años de servicio y ha sido reconocida como una funcionaria competente. Así se desprende, entre otras, de la declaración de CARMEN CASTO MORENO, secretaria de la Sección Tercera para la época de los hechos, quien señaló: “Durante el tiempo en que fungí como secretaria el desempeño de la Sra. Constanza fue excelente, pues siempre cumplió a cabalidad las labores que le fueron asignadas”. (fl. 136 c.p.). 1.5. La declaración de la señora JULIANA MARTÍNEZ BERMEO, quien se desempeñó también como secretaria de la Sección Tercera, expresó: “Totalmente satisfactorio. Desde que me posesioné ella es Oficial Mayor”. (fl. 140). 1.6. Por tanto, no es cierto tampoco que el demandante tuviera un mejor perfil que el de la persona designada. 1.7. Como ya se señaló, no existe prueba en el sub lite de que el accionante hubiera manifestado su deseo o interés en que se le tuviera en cuenta para ocupar el cargo de auxiliar judicial. CARMEN CASTRO MORENO, ante la pregunta de si el accionante manifestó su

5 aspiración para que fuera tenido en cuenta para la provisión de ese cargo, señaló: “No, de hecho esas manifestaciones no las deben hacer ante la Secretaria de la Sección, sino ante la Sala, y se acostumbra que las personas que desean acceder al cargo, presenten su aspiración ante cada uno de los magistrados que integran la Sala”. (fl. 134 c.p.). 1.8. No obra, entonces, en la foliatura, manifestación alguna en ese sentido, hecha por parte del señor GERARDO FONSECA, ni ante algún consejero integrante de la Sección Tercera, ni ante la Sala respectiva y ni siquiera ante su jefe inmediato. 1.9. El actor pretende hacer ver una supuesta presión del nominador, cuando la renuncia fue libre y espontánea y los testimonios relatan escuetamente que él mismo presentó su renuncia al cargo, sin saber el porqué de ese hecho. El testimonio de la señora CASTRO MORENO, es diciente al respecto: “Pues Gerardo Fonseca presentó renuncia sin saber por qué”. (fl. 133). Esta afirmación resume la ausencia de elementos de juicio que demuestren que, en efecto, la renuncia haya sido motivada o presionada de alguna manera por el nominador.

2. La renuncia al cargo debe ser libre, voluntaria, sin condicionamiento alguno, y obedece a la manifestación inequívoca del funcionario de separarse definitivamente del servicio público, como lo preceptúa el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, cuyo tenor literal reza así: 3. “ARTICULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse

definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado. Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva”. (Subrayas extra texto). 2.1. El demandante presentó renuncia irrevocable al cargo que venía desempeñando. Con ello dejó manifiesta, por escrito y de manera inequívoca, su voluntad de separarse definitivamente del servicio. Después de expresar que cumplió veinte años de labores y que habían quedado satisfechas sus expectativas como servidor de esa Corporación, dijo: “expreso ante usted y por su digno conducto a los demás Consejeros que integran la Sección Tercera, mi renuncia irrevocable al cargo de escribiente nominado que vengo desempeñando en la Secretaría de esta Sección”. (fl. 5°c.p.). 6

3. Mediante sentencia del 23 de mayo de 20021, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:“El

acto de renuncia ha sido concebido legal y jurisprudencialmente como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que se viene desempeñando.Este postulado no es más que el desarrollo de la consagración constitucional contenida en el artículo 26, que prescribe que “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio” y si bien en el caso de la Rama Judicial no tiene expreso desarrollo legal, ello no es óbice para su aplicación, dado el precepto superior. Su consagración legal se encuentra en los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 112 del Decreto 1950 de 1973, que prescriben como requisito de tal acto unilateral la manifestación inequívoca y escrita, presupuestos sin los cuales quedaría desnaturalizado, por ser de su esencia el compromiso de la facultad volitiva del individuo. Si bien es cierto que la exigencia del libre albedrío está dada para proscribir cualquier forma de constreñimiento que provenga del nominador, las afirmaciones que haga el servidor en su escrito de renuncia no tienen vocación, por sí mismas, de constituir vicio de la voluntad, si no hay prueba de ellas. Bien podría ser utilizado como mecanismo para burlar el acto de aceptación, que mal puede tornarse en ilegal por el sólo hecho de consignar razones o de realizar acusaciones, que por sí mismas no apartan la renuncia del ánimo dimisorio.La renuncia siempre va precedida de un motivo, expreso o no; no es esta circunstancia la que vicia la aceptación, sino el hecho de que ese motivo haya sido gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio y provocar el retiro del empleado. No es suficiente, ni siquiera, la

simple insinuación que haga al nominador de presentar la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se ve truncada, al punto que indefectiblemente se ve compelido a renunciar. (Subrayas extra texto).

4. No hay en el expediente nada que indique que se debiera tener duda acerca de que su deseo e interés era hacer dejación del empleo que venía desempeñando. El escrito de renuncia del 11 de febrero de 2010, expresa de manera irrefutable e irrevocable su querer y voluntad de retirarse del servicio del cargo de escribiente nominado, sin que estuviese condicionado de manera alguna. (fl. 5).

5. Con base en lo anterior, se concluye que no hay prueba demostrativa de que la renuncia del actor hubiese sido provocada por una actuación irregular del nominador o por solicitud o exigencia de aquél. Para que proceda la nulidad del acto de aceptación de la renuncia, no basta la sola insinuación que pueda hacer el nominador para que se proceda en ese sentido – de la cual no hay asomo alguno en la foliatura-, sino que es necesaria una actitud directa, sostenida y encaminada por parte de la administración a quebrar la voluntad del renunciante para que necesaria y forzosamente se vea compelido y precisado a dimitir, lo cual no está probado en el sub examine.

6. Todo lo anterior lleva a concluir, que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado.

CONCEPTO 1 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de mayo de 2002. Expediente No. 1327-01 M.P. Ana Margarita Olaya Forero. 7 En consecuencia, el suscrito Agente Especial del Ministerio Público, solicita de manera respetuosa a la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia, DENEGAR las súplicas de la demanda. Atentamente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB.MÁMC

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