PGN - REPARACION DIRECTA - Caducidad de la acción

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Contra Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC por perjuicios con expedición de Resolución CRT 489 de 2002. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por perjuicios causados a través de actos administrativos que luego son declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas, la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada. Teniendo en cuenta lo anterior, en estos eventos, el título de imputación que se viene aplicando es el de falla del servicio. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad COMPETENCIAComisión de Regulación de Telecomunicaciones También, téngase en cuenta que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), le correspondía promover la competencia en la prestación de servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, la Ley 555 de 2000 y el Decreto 1130 de 1999. Así mismo, de acuerdo con lo que establecía el art. 15 de la Ley 555 de 2000, a la CRT le correspondía fijar el régimen de competencia, tarifas e interconexión de los servicios de comunicaciones personal. REPARACION DIRECTA-Caducidad de la acción CADUCIDAD-Contabilización del término Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 163 / 2018

Bogotá D.C., 22 de octubre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE

ESP.

DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE

LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

MINTIC; COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

COMUNICACIÓN –CRC-; EMPRESA DE RECURSOS

TECNOLÓGICOS S.A. ESP.

Sentido del concepto: Se conceptúa que el recurso de apelación interpuesto por los demandantes no debe prosperar // Caso de reclamación de perjuicios por efectos económicos de resolución expedida por la CRC, que luego fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado // Temas: Títulos de imputación procedentes de acuerdo con la Constitución // Régimen de responsabilidad de falla del servicio, cuando la responsabilidad se deriva de daños acaecidos como consecuencia de actos administrativos que luego son declarados nulos por el Consejo de Estado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: Empresas Municipales de Cali – EMCALIradicó acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Comisión de Regulación de Comunicación – CRC y otros.

La demanda se presenta por presuntos perjuicios ocasionados debido a la expedición de la Resolución CRT 489 de 2002, que luego fue anulada parcialmente por el Consejo de Estado, la cual, en sentir del accionante, mientras no estaba anulada generó un cambio en las condiciones económicas de contrato de interconexión celebrado con la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A., que les ocasionó un detrimento patrimonial antijurídico. Según los accionantes, debido a lo estipulado en dichos actos administrativos mientras no estaban anulados, el cobro de los servicios por interconexión se modificó de cargos de acceso por minuto a cargos de acceso por capacidad, desde el 24 de abril de 2002 hasta el 4 de febrero de 2011, cambio que, en su

sentir, significó una pérdida de utilidades antijurídica para EMCALI del 60%. Así, en las pretensiones de la demanda se pidieron perjuicios materiales estimados en $1.775’540.216,oo, de acuerdo con lo siguiente: 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 “2.1. Declarar administrativa responsables a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones ‘CRC’ y la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. ESP., de los perjuicios causados de orden material a la demandante EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI EICE E.S.P.’ y cuyo fundamento radica en la nulidad que declaró la Sección Primera (1) del H. Consejo de Estado. Exp. 2003-00047, del 2 de agosto de 2008 Magistrado Ponente Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, de los artículos 2° numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002 y del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y aclaración a dicha sentencia.

Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, La Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC y la EMPRESA DE RECURSOS TECNOLÓGICOS S.A. a pagar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI EICE E.S.P.’ o a quienes representen sus derechos: Como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios del orden material así: 2.2.1. PERJUICIOS MATERIALES: 2.2.1.1. Daño emergente. Causados hasta la fecha de presentación de esta demanda, consistentes en los menores valores cobrados por cargos de acceso por capacidad, desde el 24 de abril de 2002 (fecha en que fue publicada en el diario oficial la resolución CRT 480) hasta el 4 de Febrero de 2011 (fecha de presentación de la demanda) por concepto de devolución de los dineros dejados de cobrar de los cargos de acceso por minutos [como debió haber sido realmente liquidados] y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Honorable Consejo de Estado, y que ascienden a al suma de: $ 1.775.540.216,oo Mcte, conforme las certificaciones generadas y debidamente conciliadas por EMCALI EICE ESP. 2.2.1.2. Lucro cesante. Por las sumas de dinero correspondiente a los menores valores cobrados…”. Por su parte, las accionadas presentaron respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones. El Mintic propone la excepción de indebida integración del contradictorio, al considerar que esta entidad no tiene relación con el objeto de controversia, por lo que no debió ser llamada al proceso.

La Empresa de Recursos Tecnológicos –ERTpropuso las excepciones de ausencia de conducta dañosa, ausencia de responsabilidad y caducidad de la acción. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Por último, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRCseñala que la demanda carece de fundamento fáctico y jurídico, proponiendo las excepciones de falta de competencia, inexistencia del daño antijurídico indemnizable, inexistencia del nexo de causalidad entre la actuación de la CRC y el presunto daño enmarcado por Emcali, caducidad de la acción, no ocurrencia de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8., del artículo 2° y el artículo 3° de la Resolución 489 de 2002, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas entre Emcali y la Empresa de Recursos Tecnológicos, entre otras. 1.2. Sentencia de primera instancia: Correspondió dictar fallo de primera instancia al Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión (Bogotá DC), el cual, a través de Sentencia del 26 de septiembre de 2016, resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

En relación con la caducidad de la acción, el Tribunal consideró que el conteo del término debió iniciarse a partir del 10 de febrero de 2009, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los actos administrativos que en sentir de los accionantes causaron los perjuicios reclamados, teniendo en cuenta que sólo a partir de esa fecha se tuvo certeza sobre la ilegalidad de los mismos. Por lo tanto, en atención a que la acción caducaba el 10 de febrero de 2011, y la demanda se radicó el 8 de febrero de 2011, la acción se ejerció dentro del término oportuno. Ahora bien, respecto al fondo del asunto, comienza por definir que el problema jurídico se encuentra en dilucidar si las entidades demandadas deben responder por los perjuicios presuntamente causados por la Resolución 463 de 2001, 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 compilada en la Resolución 489 de 2002, y la posterior declaratoria de nulidad de algunos de sus apartes por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que lo señalado en dichos actos presuntamente conllevó a una disminución considerable de los ingresos originados por el cobro de cargo de acceso a servicios telemáticos,

por el cambio de esquema de remuneración de minutos a capacidad. Para el Tribunal, el daño que eventualmente pudo representar la diferencia en las utilidades de EMCALI no se predica de las resoluciones sobre las cuales gira la controversia. Lo anterior porque las resoluciones que en sentir de la accionante generaron el daño, no hacen cambios en la modalidad del cargo de minutos a capacidad, sino que faculta a las partes para que escojan el esquema que prefieran, sea por minutos o capacidad, sin que las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 los hayan obligado a hacer tal cambio. Así, para el tribunal de primera instancia, la rebaja del 60% de las utilidades sufrida por EMCALI, respondió al ánimo de las partes contratantes, en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, lo cual es un ejercicio legítimo de los derechos, sin que pueda considerarse un daño antijurídico. 1.3. El recurso de apelación interpuesto por la parte accionante: La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, manifestando, en resumen, lo siguiente: Que las resoluciones CRT 087/97, CRT 463/01 y CRT 489/02 expedidas por la CRT (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC), cambiaron la modalidad de cargos por interconexión de minutos a capacidad. Que la CRT reglamentó de forma arbitraria un contrato suscrito entre las partes. Que con esta determinación la facturación de EMCALI rebajó más de 60%. Que el Consejo de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Estado, a través de sentencia del 2 de agosto de 2008, declaró la nulidad de algunos de los apartes de las resoluciones mencionadas, en relación con el cobro de cargos por capacidad. Que por lo anterior, las cosas deben devolverse al estado en que se encontraban antes de la expedición de dichas resoluciones, y, por ello, se debe cancelar a EMCALI las utilidades dejadas de percibir luego del cambio de forma de cobro de los servicios de interconexión. Considera que el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo, en tanto que EMCALI no se encontraba en el deber jurídico de soportar la pérdida de utilidades presuntamente ocasionada por la expedición de resoluciones por parte de la CRT. Así mismo, considera que la responsabilidad se deriva de sólo observar las liquidaciones no objetadas en el proceso, y que muestran que EMCALI perdió utilidades al cambiar el cobro por interconexión de minutos a capacidad. Estima que de no haber existido las resoluciones CRT 087/97, CRT 463/01 y CRT 489/02 expedidas por la CRT, no se hubiere generado el perjuicio sufrido por EMCALI, que el contrato se hubiere desarrollado como se pactó de manera consensual, sin ningún tipo de presión o intervención externa. Que cuando fue expedida la regulación por parte de la CRT habilitando el cobro

por capacidad, los operadores reclamaron derecho a la igualdad y cambio de condiciones sobre acuerdos pactados con anterioridad. Estima que existió un constreñimiento por parte de la CRT (hoy CRC) para que EMCALI cambiara los cobros por interconexión de la modalidad de minutos a la modalidad de capacidad. Igualmente, considera que el fallo de primera instancia se basó en una norma no aplicable al caso concreto, al haber citado el art. 38 de la Ley 142 de 1994, porque a los asuntos de telefonía celular no se les aplica la normatividad de servicios 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 públicos domiciliarios, y así, no entiende el apelante como considera el Tribunal que la nulidad de los actos administrativos atinentes a la controversia sólo tiene efectos hacia el futuro. Además, en sentir del apelante, la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. recibió un enriquecimiento sin causa, en atención a que mientras los apartados de los actos administrativos resoluciones CRT 087/97, CRT 463/01 y CRT 489/02 se mantuvieron vigentes, esta empresa percibió unas utilidades mayores que no tenían origen en una causa legal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, debe proceder a resolver los siguientes interrogantes: 2.1.1. ¿La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) resulta responsable de la disminución de las utilidades de las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) a partir del 24 de abril de 2002 y hasta la fecha que resulte probado en el proceso, por el cambio de cobro de servicios de interconexión de modalidad de minutos a modalidad de capacidad, que ocurrió después de la expedición de la resolución CRT 489/02, acto administrativo que tenía apartes viciados de nulidad y que luego fue declarado nulo por el Consejo de Estado? 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 2.1.2. ¿Está probado el “constreñimiento” o “imposición administrativa” que el apelante dice sufrió su prohijado para cambiar las condiciones de los cobros de interconexión, como consecuencia de las susodichas resoluciones? 2.1.3. ¿Se presenta un enriquecimiento sin causa por parte de la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A., al haber percibido utilidades superiores al amparo de

unos actos administrativos que contenían unos apartes que luego fueron declarados nulos por parte del Consejo de Estado? 2.1.4. ¿Para el presente caso, no resultaba aplicable el art. 38 de la Ley 142 de 1994? En caso de que no resultare aplicable ¿la nulidad declarada por el Consejo de Estado de algunos de los apartes de las resoluciones CRT 087/97, CRT 463/01 y CRT 489/02 tiene efectos sólo hacia el futuro, sin que se consideren contrarias a derecho situaciones ocurridas con anterioridad a dicha declaratoria? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La responsabilidad extracontractual del Estado que es objeto de discusión en los procesos de reparación directa. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 86 del CCA consagró la

acción de reparación directa que rige el presente asunto, así: “ARTÍCULO 86. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. Ahora bien, como puede advertirse, el art. 90 de la Constitución, permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado1 , dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto2. 1 En efecto, al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”. Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no

se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial” Consejo de Estado, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 2 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, ha dicho:“En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado”[Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa].

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto3. 2.2.2. Responsabilidad del Estado por perjuicios causados a través de actos administrativos que luego son declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas, la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada. Teniendo en cuenta lo anterior, en estos eventos, el título de imputación que se viene aplicando es el de falla del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado4: “8.1.2. Procedencia excepcional de la acción de reparación directa en aquellos casos en los cuales se alega que el daño proviene directamente de un acto administrativo general declarado nulo. Considera la Sala que la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., modificado por el artículo 16, Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado a su vez por el artículo 31, Ley 446 de 1998, es la procedente en este caso, toda vez que la Jurisprudencia de

3 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, señala lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-0045401(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón]. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 16 de mayo de 2016, radicación 5000123-31-000-2004-30523-01(37474), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 la Sección Tercera de esta Corporación ha sido reiterativa al afirmar “[…] que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.5 En otra ocasión dijo que “El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió -según diceel detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado

para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa6” Por lo tanto, cabe tener en cuenta que un acto administrativo que en principio es ilegal, puede generar efectos mientras no ha desaparecido de la vida jurídica, los cuales, una vez declarada la nulidad del acto respectivo, pueden haber ocasionado daños antijurídicos que el Estado se encuentra en el deber de reparar, conforme lo establecido en el art. 90 de la Constitución. 2.3. Material probatorio obrante en el expediente. Es preciso señalar que en el expediente existe abundante material probatorio, el cual correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo: 2.3.1. Resolución 489 del 12 de abril de 2002, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se expide el régimen general de protección a los suscriptores y usuarios de los servicios de 5 [Referencia hace parte de la cita] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 19 de abril de 2001, Rad. 19517. 6 [Referencia hace parte de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13685 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT (folios 90 a 124 del cuaderno principal del expediente). 2.3.2. Resolución N° 463 del 27 de diciembre de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se modifica el título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones (folios 125 a 131 del cuaderno principal del expediente). 2.3.3. Resolución 087 del 5 de septiembre de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada (TPBC) en Colombia (folios 132 a 229 del cuaderno principal del expediente). 2.3.4. Copia de la Sentencia del 21 de agosto de 2008, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicación 2003-00047, por medio de la cual se declaró la nulidad de algunos de los apartes de la Resolución CRT 489 del 12 de abril de 2002 (Folios 28 a 61 del cuaderno principal del expediente). 2.3.5. Contrato de acceso, uso e interconexión suscrito el 29 de diciembre de 2000 entre la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca S.A. – E.S.P., y las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E., para regular el

acceso, uso e interconexión entre sus redes (Folios 82 a 89 del cuaderno principal del expediente). 2.3.6. Otrosí N° 4 al Contrato 400-GT-CIC-001-2001, celebrado entre la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca S.A. – E.S.P., y las Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. (folios 477 a 491 del cuaderno principal del expediente). 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61839) 76001-23-31-000-2011-00182-01 2.4. Caso concreto Para efectos de abordar los interrogantes planteados en el apartado 2.2. del presente escrito, el Ministerio Público encuentra necesario primero hacer un recuento de los hechos más relevantes del caso, con el fin de precisar los diferentes elementos que sustentarán lo propuesto en el presente concepto, así: El 5 de septiembre de 1997, a través del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087/977, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC) reguló los cargos de acceso a redes, permitiendo su cobro en la modalidad por minutos. Así, el 29 de diciembre de 2000, estando vigente la citada regulación, las

empresas de servicios públicos EMCALI y la Empresa Regional de Telecomunicaciones del Valle del Cauca (ERT), celebraron contrato para regular el acceso, uso e interconexión entre sus redes8, acordando el cobro por minutos, y contemplando el siguiente objeto: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.- El objeto del presente contrato, es establecer las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobernarán el acceso, uso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de E.R.T.-

E.S.P. y EMCALI EICE ESP”.

Luego, el 27 de diciembre de 2001, la CRT expidió la Resoluc