PGN - REPARACION DIRECTA - Omisión en el deber de inspección, vigilancia y control de la s

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACIÓN DIRECTA-Omisión en el deber de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Competencia y funciones según marco legal RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el artículo 90 de la constitución política/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por falla del servicio según jurisprudencia del consejo de estado …Como lo ha establecido la jurisprudencia tres son los elementos que deben darse para que se pueda decretar por el juez la responsabilidad extracontractual del Estado, por un lado un título de imputación, el nexo de causalidad y el daño debidamente probado, de lo cual como se expuso ampliamente no se logró probar la falla del servicio ni el nexo de causalidad entre este y el daño, por tanto se pudo establecer que no le asiste responsabilidad al Estado por la conducta desplegada por la Superintendencia Financiera de Colombia, como ya se señaló. …Por lo anterior considera este Despacho, que contrario de lo pretendido por el demandante respecto del supuesto incumplimiento en la labor de inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, lo que aparece probado y no desvirtuado es que dicha entidad cumplió con su labor y lo hizo de manera oportuna y fiel a los postulados legales sobre la materia, pero ante la comisión de hechos delincuencias, debe entenderse que no era fácil para la entidad demandada, cumplir con sus obligaciones

de seguimiento, vigilancia y control de las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo que no se comparte la afirmación hecha por el demandante que la actuación estatal mostró indiferencia, despreocupación, pasividad lo que constituye una falla en el servicio, por su actuar tardío FALLA DEL SERVICIO-A título de responsabilidad subjetiva CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde asumirla es decir probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar Al respecto señala este despacho, que debe recordarse que en este tipo de modalidades de responsabilidad del Estado por falla en el servicio, el actor debe probar cada uno de los elementos o requisitos de la responsabilidad del Estado: El hecho dañoso y la relación o nexo causal y en el presente caso quedó claramente establecido que la Superintendencia Financiera de Colombia realizó una visita de inspección en mayo de 2010 y otra en diciembre del 2012, que de la visita del 2010 ordenó la imposición de unas sanciones a la sociedad Torres Cortés, y en la del 2012, el Área de Seguimiento de la Bolsa Mercantil rindió informes en octubre y noviembre de ese mismo año, los cuales PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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generaron que se ordenara la medida de toma de posesión, de tal suerte que los hechos mismos de las visitas, medidas adoptadas, sanciones, la toma de posesión y finalmente la liquidación obligatoria son indicios claros de que no existió omisión por parte de la entidad demandada, respecto de que haya habido una intervención tardía o negligente, no aparece prueba de ello, pues la sola existencia del daño para los inversionistas por sí sola no es demostrativa de tales falacias. 2 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 169 / 2018

Bogotá, D.C. 02 de noviembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000233600020160251102 (61722)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Álvaro Enrique Pinilla García y Otros DEMANDADO: Nación – Superintendencia Financiera de Colombia Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida /Régimen de responsabilidad Objetiva / No se configuró un daño antijurídico/ COMPETENCIA

DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - No es garantizar el patrimonio de los accionistas, o depositantes contra pérdidas, sino asegurar cumplimiento de normas financieras/ Su obligación es de medio y no de resultado/ El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. Los señores Alvaro Pinilla, Gabriela Méndez, Bernardo Jiménez Hoyos, Maria Belssy Ramirez de Jiménez, Zoraida Inocencia Pinzón Montes, Lilia Mireya Rocha y Lucía Belén Salamanca Escobar, por intermedio de apoderado interpusieron demanda en 3 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NaciónSuperintendencia Financiera de Colombia, en orden a que se declare, como de las pretensiones se observa, su responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia y control respecto de la Sociedad Torres Cortés

S.A. Comisionista de Bolsa. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –sección Tercera Subsección B, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas, para lo cual analizó la falla en el servicio endilgada a la Superintendencia Financiera de Colombia, por el daño antijurídico sufrido por los demandantes con ocasión de la falla en el servicio en que incurrió, por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de inspección, vigilancia y control a ella atribuidas por la Ley 964 de 2005, decretos 2739 de 1991 y 663 de 1993 y demás normas vigentes, respecto de la

Sociedad TORRES CORTES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA.

Para lo cual el A-quem inicia identificando la presencia del daño a partir de las presuntas inversiones realizadas por los demandantes para lo cual se atiene a la existencia del mismo, únicamente a partir de la posición de legitimados en la causa por pasiva, principio que sirve de base para plantear la discusión jurídica, por lo que sin tenerse certeza pero la presunción de haberse entregado los dineros que alegan los demandantes en virtud de los documentos obrantes en el plenario, se realizara el respectivo estudio de antijuridicidad e imputabilidad a efectos de determinar la existencia o no de un nexo de causalidad. Se tiene que la Superintendencia Financiera de Colombia tenía a su cargo funciones de inspección y vigilancia sobre las Sociedades Comisionista de Bolsa que transaran en el

mercado de productos agrícolas, agropecuarios y otros commodities como es el caso de la sociedad Torres Cortes, de conformidad a las funciones dadas en el Decreto 2555 de 4 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 2010, las actividades de control solo se ejercen respecto de emisores de valores, calidad de la que no revestía la Sociedad Torres Cortés dentro de su objeto social. Respecto de la imputación jurídica señala el Ad Quem tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado que “la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica...”. La contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta.” En atención a lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010, art. 11.2.1.6.1. “La Superintendencia Financiera ejerce inspección y vigilancia respecto de todos aquellas que al 25 de noviembre del 2005 se encontraban sujetos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de valores o de la Superintendencia Bancaria, así como respecto de quienes determine la ley y el Gobierno Nacional.”

Respecto de las funciones que desarrollaba la sociedad comisionista Torres Cortes (bolsa de bienes agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities) el Decreto 2555 mencionado, establece en su art. 2.11.1.1.1. “Art. 2.11.1.1.1 Objeto las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities son sociedades anónimas que tienen como objeto organizar y mantener en funcionamiento un mercado público de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities sin la presencia física de los mismos, así como de servicios, documentos de tradición o representativos de mercancías, títulos valores, derechos derivados y contratos que puedan transarse en dichas bolsas. En desarrollo de su objeto social las bolsas deben garantizar a quienes participen en el mercado y al público en general, condiciones suficientes de transparencia, honorabilidad y seguridad. Para el efecto, dichas bolsas deberán facilitar el acceso y garantizar la igualdad de condiciones de participación para todos los oferentes y demandantes, así como desarrollar normas sobre las características mínimas de los bienes y productos 5 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities y sobre las cláusulas básicas

que deben incluir los contratos respectivos. De igual manera, suministrarán información oportuna y fidedigna sobre las negociaciones y condiciones del mercado. Las juntas directivas de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities deberán establecer mecanismos adecuados tendientes a brindar la máxima seguridad de cumplimiento de las operaciones que se realicen en el mercado.” La relación entre un comisionista y su cliente se da en virtud de un contrato de comisión, previsto en el art. 1287 del Código de Comercio. Art. 1287 “La Comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena.” De lo que se concluye que la confianza se edifica sobre la decisión del particular, el demandante, de depositar sus recursos para que por su cuenta, la sociedad comisionista de bolsa invierta, según su criterio. Señala el Tribunal que dentro de las pruebas aportadas no se observa, ninguna que demuestre con certeza que las inversiones realizadas por los demandantes correspondían a actividades que la sociedad comisionista debía realizar en relación con su objeto social o que, entre los demandantes y la Sociedad Torres Cortés existía un contrato de comisión en relación con las sumas pretendidas, los pagarés que se aportan como prueba de las inversiones se encuentran suscritos por personas naturales que si bien corresponden a los mismos miembros de la extinta sociedad, en dichos documentos no se consigna tal condición, esto es, la obligación de pago en virtud del

contrato de comisión suscrito entre el inversionista y la sociedad comisionista o de las obligaciones generadas respecto de dicha inversión como sociedad comisionista mas no 6 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 como persona natural, pues se trata de una obligación o crédito de carácter personal mas no empresarial. No hay documento que de cuenta de las instrucciones o manejo de dichos recursos entre el cliente y la comisionista, lo cual obedece a un mínimo deber de cuidado en los negocios propios, en los que el inversionista debe velar por el seguimiento de las operaciones que realiza su contratista (sociedad comisionista) deberes que resultan ajenos a la actividad del Estado, es decir de la Superintendencia Financiera dentro de sus actividades de inspección y vigilancia. Mediante la Resolución 2367 de 2013 la Superintendencia Financiera impuso sanciones y amonestaciones a la sociedad Torres Cortés por incurrir en infracciones al art. 50 de la Ley 964 de 2005, art. 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 19 y 50 del Código de Comercio, art. 4, 15 y 53 del Decreto 2469 de 1993 y a los Decretos 1511 de 2006 y 2555 de 2010, de acuerdo a la inspección que realizó en el 2010 en la que se

evidenció algunas irregularidades que conllevaron finalmente a la toma de posesión de la Sociedad Comisionista, en dicho acto, se observa que dichas sanciones tuvieran origen en las causales que conllevaron a la toma de posesión de los bienes de la Sociedad Comisionista. La expedición de la Resolución 0312 de 2013, mediante la cual se ordenó la liquidación forzosa, se originó en una serie de incumplimientos y de situaciones evidenciadas de manejo irregular de los recursos de los clientes en operaciones que excedían el objeto social autorizado, así de conformidad con las causales establecidas en el art. 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se justificó la toma de posesión y la liquidación de la Sociedad Comisionista. La conducta desplegada por la sociedad, especialmente en lo relacionado con la destinación irregular de recursos de uno de sus clientes, se incurrió en la infracción al reglamento de funcionamiento de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 7 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 Pues de conformidad con las normas, la sociedad comisionista no ha debido destinar los recursos entregados por el cliente YYY, por el valor de $235 millones, a fines distintos de los señalados por este. Las normas le imponían la obligación de rendir cuentas sobre la

gestión adelantada, informe que ha debido ajustarse a la realidad indicándole al mandatario el destino real dado a sus recursos. Además la Superintendencia evidenció que la Sociedad comisionista de bolsa Torres Cortes S.A. recibió de otro cliente la suma de $4.200 millones con los cuales no ejecutó operaciones en el foro bursátil, tal y como era su obligación. Respecto de la ejecución de actividades que exceden el objeto social autorizado, la Sociedad Comisionista destinó recursos para que la citada cooperativa lleve a cabo operaciones activas de crédito, actos que desbordan el objeto social propio de un miembro de la Bolsa Mercantil y por ende sus actividades legalmente autorizadas. Al adelantar actividades que desbordan el objeto social autorizado y al participar en modelos de negocio cuyo objetivo es realizar operaciones activas de crédito, propias de entidades de naturaleza jurídica distinta a las ostentadas por la sociedad comisionista Torres Cortes, se evidencia una falta de profesionalidad de dicha sociedad comisionista de bolsa y la de sus administradores, cualidad que deben caracterizar a quienes participen en el mercado de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities, constituyendo por ello un grave riesgo para el adecuado funcionamiento del mismo y para el de los inversionistas que le han confiado sus recursos. Respecto al incumplimiento de la Sociedad en el deber de designar al oficial de cumplimiento. En el informe de inspección resultante del proceso de inspección, adelantado por la Superintendencia entre el 3 y el 21 de diciembre de 2012, se estableció que la sociedad comisionista de bolsa Torres Cortes no cuenta con una

persona debidamente posesionada en el cargo de oficial de cumplimiento, circunstancia que no ha sido superada por la firma comisionada, además se estableció que la persona 8 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 que desempeña dicho cargo, no ha sido posesionada por parte de este organismo de supervisión. Situación que conlleva un incumplimiento respecto de las normas que regulan su actividad. Por otro lado, existen inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Financiera, lo cual no permite conocer adecuadamente la situación real de la entidad, pues la contabilidad de la sociedad comisionista y su balance fiduciario no reflejó, ni suministró una historia clara, completa ni fidedigna de sus operaciones y negocios. Por lo anterior, en ejercicio de las labores de supervisión que le competen a la Superintendencia Financiera, la ley la facultad para adoptar medidas de prevención, las cuales en el presente caso, resultan insuficientes para lograr la recuperación y saneamiento, pues los hallazgos evidenciados dan cuentan de gravísimas irregularidades que han originado la infracción a normas de obligatorio cumplimiento, lo cual hace que se encuentre en incapacidad para continuar desarrollando su objeto social, por lo que se dispone adoptar la medida de liquidación forzosa Administrativa, a

fin de que se efectúe el pago de las obligaciones de la sociedad bajo los principios de igualdad de los acreedores y con la salvaguarda de los derechos de los inversionistas. En estas condiciones señala la Sala que las causales de la toma de posesión tuvieron origen en situaciones diferentes a las evidenciadas en la visita practicada en el año 2010, por lo que no puede afirmarse que la Superintendencia Financiera actuó tardíamente, en otras palabras no se estableció una negligencia que configurara una omisión. Además no se encuentra en el plenario, quejas o denuncias de los demandantes a la Superintendencia Financiera, por los presuntos manejos irregulares que la sociedad comisionista estaría practicando, así como que los demandantes se les haya rechazado la solicitud para hacerse parte en la liquidación o que no se hayan presentado a la misma. 9 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 Situaciones con las que el Tribunal no podría determinar la existencia de un daño imputable a la demandada, con el fin de demostrar que los recursos fueron entregados con instrucciones de inversión en el objeto social de la comisionista, situaciones que si estarían en el ámbito de inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. Por otro lado, debe tenerse de presente que los miembros de la sociedad Torres Cortés

fueron condenados por la justicia penal, pues el actuar de sus representantes fue ilegal y delictivo, pues su proceder era oculto tanto para los inversionistas como para la Superintendencia o la Bolsa Mercantil, hasta que no se evidenciaron dichas irregularidades dentro de la investigación y seguimiento oficioso, pues la toma de posesión como medida de carácter excepcional, debe ser proporcional, racional y que atienda a motivos suficientes que superen cualquier duda y no puede vulnerar el núcleo fundamental de la libertad económica, vulneración que se hubiese presentado si se toma bajo los hallazgos de la visita realizada en el 2010. Por lo anterior concluye la Sala que no se probó la existencia del daño, y en caso de existir, este no es imputable a la entidad demandada, ya sea por elementos relativos a una culpa de la víctima en razón a la falta del deber de cuidado de los particulares, quienes son un extremo del contrato de comisión, sin que en el presente caso exista prueba del mismo tales como instrucciones, asesorías, entrega de soportes de las inversiones, etc, así como elementos relativos a la existencia del hecho de un tercero, en este caso a los miembros de la sociedad comisionista, sin que de ello se puede endilgar responsabilidad a la entidad demandada, por una omisión en sus funciones. En estas condiciones señala el Tribunal que al no haberse acreditado los elementos de la responsabilidad estatal, no puede hablarse de que el daño sea antijurídico y por lo tanto que el Estado haya tenido participación alguna en su causación. 1.3 Argumentos de la apelación.

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 El apoderado de la parte accionante sustentó recurso de apelación, solicitando al Ad Quem revocar la decisión proferida en primera instancia, y en su lugar acceder a todas las pretensiones de la demanda: Respecto del daño el Tribunal no pudo dilucidar un examen correcto sobre la verdadera causación del daño, pues la Superintendencia Financiera nunca demostró que hubiese tomado las medidas administrativas y jurisdiccionales, que tenía a su cargo y potestad, respecto de la sociedad Torres Cortés, así como tampoco se preocupó por los debidos ejercicios de control, vigilancia y supervisión, pues los hoy demandantes confiaron en que existía una confianza legítima, respecto a que dicha sociedad se encontraba bajo supervisión del Estado. El daño solo tuvo lugar o se causó en la fecha en que terminó la liquidación, pues los demandantes conocieron que sus acreencias no serían canceladas, ante la insuficiencia de activos para cubrir los créditos incluidos en la masa de liquidación. La toma de posesión no tiene virtualidad para causar daño, el verdadero daño consiste en la no cancelación de sus acreencias y esto sucedió cuando concluyó la liquidación forzosa

administrativa, lo que sucedió el 5 de noviembre de 2014. Para el Aquo no existe un análisis de ponderación distinto a que el ente de control y supervisión, hizo lo que la ley le permitía, pero esta ponderación debe ir más allá, en el entendido que los funcionarios públicos están en la obligación legal de estar sujetos a un marco normativo específico y claro, pues están obligados a cumplir la Constitución. Además señala el Aquo que las entidades estatales a quienes se les ha confiado las facultades y/o potestades de vigilancia y control de las personas jurídicas, que operan en el sector financiero, bursátil, bancario, societario, cooperativo, etc, no son garantes del éxito de los respectivos negocios o asuntos que constituyen el objeto de las actividades de las mismas financieras, lo cual no tiene lógica, pues si los titulares o dueños de la compañía ejercían actividades indebidas o que configurasen un daño, esto no es atribuible a la entidad de regulación y control, por cuanto el principio de la autonomía de 11 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 la voluntad privada debía prevalecer sobre cualquier tipo de anomalía propia de las mismas operaciones, lo cual es falso, pues el principio de autonomía de las partes no es

absoluto. El A-quo paso por alto situaciones tales como que la Superintendencia Financiera conocía el hecho de que la comisionista actuaba sin oficial de cumplimiento, lo cual hubiera implicado algún tipo de control, para así establecer responsabilidad del Estado. Que es evidente que existió una clara relación de causalidad entre las funciones constitucionales y legales a cargo de la Superintendencia Financiera, pues si bien los demandantes aceptaron el riesgo al entregar sus dineros a la comisionista de Bolsa, esto se hizo con total observación de las reglas propias impartidas por el mismo ente de control, pues dicha entidad contaba con autorización jurídica y legal. Lo anterior denota una indiferencia, despreocupación, pasividad u omisión por parte de la entidad estatal en el ejercicio de sus funciones, lo que estructura una responsabilidad por falla en el servicio, pues su actuar fue tardío. Los planteamientos del Aquo se limitan a segar los supuestos fácticos concernientes a la configuración de la falla en el servicio, sin plantear un hecho o hechos distintos que conduzcan a impedir, enervar o dilatar la prosperidad de las pretensiones. Un ejemplo de los yerros en los que incurrió la Superintendencia es que durante más de 3 años la comisionista de Bolsa actuó sin oficial de cumplimiento, aspecto relevante para el control interno de las operaciones de los demandantes, así mismo se tiene que la comisionista fue advertida por los entes de control desde el 2010, de la creación de cuentas puente y de que existía un desbalance patrimonial, frente a la situación real de la comisionista, hecho que fue pasado por alto por el Tribunal. De acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 15071 del

8 de marzo de 2007 se puede deducir que “La finalidad primordial de las Superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de 12 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen” Señala el apelante que de lo anterior se concluye que la Superintendencia Financiera incurrió en la falla del servicio por omisión y negligencia en el cumplimiento de las obligaciones a ella atribuidas, pues habiendo practicado visita de inspección a la sociedad Torres Cortés S.A. en el año 2010 en la que se encontró graves irregularidades, y por la que se dispuso algunos correctivos, omitió hacer el respectivo seguimiento y verificación del cumplimiento de los mismos y luego en el año 2013 ante la extrema gravedad de las conductas irregulares de la sociedad y conductas delictivas

de quienes la representaban dispuso la toma de posesión, con fines de liquidación; medidas que llevaron al no pago de las acreencias de las personas que depositaron sus recursos, defraudación que se hubiera podido evitar si se hubiera realizado la vigilancia y control correspondiente por parte de la entidad demanda. Es claro que el Estado en modo alguno se debe constituir como garante del resultado exitoso de los negocios que adelanten los particulares, pero lo que se plantea es que no es legítimo que el Estado incentive y afirme proteger las actividades económicas de carácter bursátil, financiero, bancario, etc., implementando para ello organismos de control y vigilancia sobre las personas sometidas a éstas, para luego omitir el cumplimiento de tales obligaciones, defraudando así la buena fe y la confianza depositada en ellas por los ahorradores, depositarios o inversionistas; conduciéndolas a la pérdida de sus haberes. El hecho de un tercero 13 PGP Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (61722) 25000233600020160251102 Respecto al hecho de que la parte demandada así como del AQuo invocaron jurisprudencia sobre la causal del hecho de un tercero, exige que la actuación alegada sea exclusiva y determinante en la producción del daño y que además sea imprevisible e irresistible para la Administración, para lo cual debe acreditarse que el tercero participó

de forma preponderante en la realización del injusto. El hecho que la sociedad Torres Cortés hubiera incurrido en conductas irregulares, esto implicaba que la intervención de la superintendencia era indispensable, con el fin de adelantar medidas necesarias para impedir la continuación de tales conductas irregulares. Lo anterior para señalar que la eximente de responsabilidad del “hecho de un tercero”, no se configura en el evento sub lite, pues las actuaciones de la sociedad Torres Cortés, no fueron exclusivas ni determinantes en la producción del daño, no fue ni imprevisible, ni irresistible para la Administración Pública, es decir para la Superintendencia Financiera, entonces la conducta d