PGN - REPARACION DIRECTA - Por muerte de un ciudadano con ocasión en ejecución de un contr

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte de un ciudadano con ocasión en ejecución de un contrato de obra

CONTRATOS ESTATALES-Finalidad

CONTRATO DE OBRA-Definición INTERVENTORÍA-Funciones Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

CONCEPTO No. 088

Bogotá, D.C. 7 de junio de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 73001-23-31-000-2010-00408 02 (60784)

ACCIÓN: Actividad Riesgosa

ACTOR: Telesforo Morales Agray y otros

DEMANDADO: Ministerio de TransporteInstituto Nacional de Vías y Otros Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR Y MODIFICAR la sentencia recurrida /Contrato de Obra Pública / Actividades peligrosas/ Contrato de Obra Pública / Rresponsabilidad en la ejecución del contrato de obra pública / Titulo de imputación de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional/

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. 2

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

El señor Telesforo Morales Agray y otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación Ministerio de TransporteInstituto Nacional de Vías y Otros, con el fin de que se declare: Que el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y la Sociedad Fertécnica S.A. son administrativamente responsables de la muerte del señor José Guillermo Morales Laverde, ocurrida el 2 de septiembre de 2007, durante la ejecución del Contrato No. 1609 de 2007 de Rehabilitación y conservación de Puentes, Grupo 4, Módulo No. 1, Puente de Cajamarca de la carretera ArmeniaIbagué, ruta 4003 departamento del Tolima.  Proceso 2010-00408-00 Que se condene a la Nación – Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Vías y a la Sociedad Fertécnica S.A al pago de los siguientes perjuicios: - Materiales: Lucro cesante: a favor de los padres del señor José Guillermo Morales Laverde, por ser él el que velaba por ellos, desde la ocurrencia del hecho hasta la edad

probable de vida de los actores. Daño Emergente por el valor de $3.000.000 por concepto de honorarios profesionales y gastos de representación del abogado, los cuales fueron sufragados por los hermanos del occiso. - Morales 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los padres y 50 SMLV para los hermanos y para el sobrino. - Fisiológicos o daño a la vida en relación la suma de 100 SMLV para los padres y 50 SMLV para los hermanos y el sobrino.  Proceso 2010-00621-00 3

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

Que la Nación - Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías son responsables de los perjuicios materiales causados a los demandantes como consecuencia de la destrucción de las grúas P&H de placas GYA-285, modelo 1983 con capacidad para 20 toneladas, color blanco y azul, carrocería grúa autopropulsada y P&H con capacidad para 28 toneladas, ocurrida el 2 de septiembre de 2008 al caer al vacío desde el puente denominado “Cajamarca” ubicado en el corredor vial de Ibagué a Armenia, al haberse izado indebidamente estructuras metálicas de gran peso para reforzar el puente. Que Fertécnica S.A., y Polyuprotec S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A. – Mundial de Seguros y QBE seguros S.A. son responsables solidariamente de la

anterior declaración; Fertécnica S.A por ser la sociedad que contrató con el Instituto Nacional de Vías – Invias mediante el contrato No. 1609 del 1º de agosto de 2007, Polyuprotec S.A. por haber contratado con Fertécnica S.A., el 29 de mayo de 2008 el refuerzo de las torres del puente de Cajamarca, refuerzos puntuales y el montaje de las torres y la Compañía Mundial de Seguros S.A. y QBE Seguros S.A. por asegurar a INVIAS en la ejecución del contrato No. 1609. Que consecuencia de dichas declaraciones se condene a los demandados a pagar al demandante Marco Arturo Castiblanco Bravo, por concepto de daños materiales la suma de $802.000.000 y al demandante Servigruas Acosta Ltda., en la suma de $918.000.000. 1.1. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Tolima, en sentencia del 26 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, dentro de los procesos acumulados 201000621 y 201000408 por los hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2008 manifestó en síntesis lo siguiente: 1.1.1 Hechos probados 4 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02  El 1º de agosto de 2007 se suscribió el contrato No. 1609 entre el Instituto Nacional de Vías y Fertécnica S.A. cuyo objeto era la Rehabilitación y

conservación del puente de Cajamarca de la carretera Armenia - Ibagué, departamento del Tolima  Mediante contrato de prestación de servicios No. 005 del 29 de mayo de 2008 Fertécnica S.A. contrató con la sociedad Polyuprotec S.A. los servicios de i). Refuerzos de torres del puente según plano 2 y 3, ii) refuerzos puntuales del puente según plano 1 de 3, iii) montajes puntuales del puente según plano 1 de 3 y iv) montaje de torres según plano 2 de 3.  Las sociedades Fertecnica S.A. y Polyuprotec S.A. mediante contrato de arrendamiento alquilaron 4 grúas P&H para su uso los días 2 y 3 de septiembre de 2008 por un valor de 40 millones, pagando la sociedad Fertecnica S.A. un anticipo de 20 millones a los actores Marco Arturo Castiblanco Bravo y Servigruas Acosta S.A. por el arriendo de 2 grúas.  El día 2 de septiembre de 2008 bajo la dirección de Fertecnica S.A., Polyuprotec S.A. y la supervisión del interventor designado por el INVIAS, se comenzó el montaje de los puntuales y torres del puente de Cajamarca, utilizando las grúas alquiladas a los actores, las cuales cayeron al abismo, destruyéndose. 1.1.2. Resuelve  Se declaró responsables por los hechos en el que perdió la vida el señor José Guillermo Morales Laverde y en los que se siniestraron las grúas P&H a la NaciónInstituto Nacional de ViasINVIAS, Fertecnica S.A. y Polyuprotec S.A. y

Proyectos Geotécnicos Ambientales Viales y de Ingeniería Ltda. Pi Ltda como interventor de la obra.  Se condenó a la NaciónInstituto Nacional de Vías, Fertecnica S.A. y Polyuprotec S.A. y Proyectos Geotécnicos Ambientales Viales y de Ingeniería Ltda. Pi Ltda a pagar los perjuicios morales a los demandantes así: Padres 100 SMLMV 5

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

Hermanos 50 SMLM Sobrino 35 SMLMV  Y se condenó en abstracto a la Nación -Instituto Nacional de Vías, Fertecnica S.A. y Polyuprotec S.A. y Proyectos Geotécnicos Ambientales Viales y de Ingeniería Ltda. Pi Ltda, por concepto de daño material derivado de la pérdida de las grúas, para cuya liquidación se tendrá en cuenta las pautas trazadas en la parte motiva de esta providencia, mediante el trámite incidental correspondiente.  Que las llamadas en garantía Mapfre, Mundial de Seguros, QBE Seguros y Liberty Seguros, deberán reintegrar a las entidades condenadas, las sumas que estas acrediten haber cancelado como consecuencia de la condena que les fue impuesta por esta sentencia, sin exceder los límites de las pólizas de seguros.  En caso de que las aseguradoras ya hubiesen realizado algún tipo de pago a favor delas víctimas con ocasión del accidente que en este proceso se dirime,

solo estarán obligadas a cancelar el saldo que al momento del pago resultare, de lo contrario cancelarán el valor correspondiente. 1.2. Apelación del Instituto Nacional de Vias - INVIAS El apoderado solicitó se revoque la sentencia y en su lugar declarar la existencia de una causa extraña, como consecuencia de lo anterior se absuelva a su defendida y se denieguen las pretensiones incoadas. Con base en los siguientes argumentos: Entre Fertecnica S.A. y Polyuprotec S.A. se celebró el contrato de prestación de servicios No. 005 del 29 de mayo de 2008 y entre Polyuprotec S.A. y Servigruas Acosta S.A., se celebró un contrato de arrendamiento de 4 grúas, que el señor de Servigruas Acosta S.A. Humberto Acosta llamó al Marco Arturo Castiblanco para que lo autorizara a utilizar una grúa, quien desconocía la existencia del contrato de arrendamiento. 6

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

El arrendamiento de las grúas incluía al operario certificado encargado de conducirlas y realizar el montaje, entre quienes se encontraba el occiso Morales Laverde y Oscar Ricardo Domínguez Moreno. El 2 de septiembre durante la instalación del 5 puntual, mientras los operarios estaban realizando actividades para sujetar la estructura al puente, dicha estructura de concreto se descolgó y por la tensión se rompió uno de los cables que sostenía del lado de Ibagué, motivo por el cual brincó la grúa operada por el

señor Oscar Ricardo Domínguez, quien saltó de la grúa y la dejó a la deriva, lo que ocasionó que la grúa cayera ante la falta de maniobra.  Error en la Valoración de las pruebas El hecho de que no se hubiera contado con el personal altamente capacitado, pues no tenían plena experiencia en la conducción de grúas destinadas al montaje de este tipo de estructuras, ocasionó que al momento de que se presentaran errores no se hubieran podido sortear de manera adecuada, pues se trató de imprevistos propios de la actividad y se tomaron decisiones incorrectas por la falta de experticia. Por lo que se puede concluir, dice el apelante, que la culpa es del conductor de la grúa, quien como operador certificado tenía año y medio, lo que significa que no se puede contar como un experto en el manejo, más aún si esta actividad no se realiza de manera continua, sino esporádica, pues a lo largo del año solo realizó un par de instalaciones, lo que indica que carece de la impericia y experticia para maniobrar una situación de riesgo, como cuando se suelta o se revienta un cable lo cual sacude la grúa, siguiendo aún la estructura suspendida por 3 puntos de amarre. En estas condiciones, es errada la conclusión a la que llegó el a-quo, al señalar que la culpa se debía a la utilización de guayas de mala calidad o “guayitas” que no soportaban el peso como lo afirmaron los demandantes, pues de ser cierto la 7

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

guaya se habrían reventado o dañado en la instalación del primer puntual que reunían las mismas características de dimensión y peso. El despacho desconoció el testimonio del señor Carlos Arturo Viña, jefe de montaje, quien se encontraba en la obra al momento del accidente, recepcionada por el juzgado civil municipal de Mosquera, el 16 de julio de 2014, quien se refirió a las medidas que debía haber adoptado el operario de la grúa para evitar el accidente, como era el cable para la estabilización de la estructura, la falta de experiencia para conjurar la situación al catalogarlo como un joven de 22 años aproximadamente.  Falta de legitimación en la causa – prueba de titularidad de Servigruas S.A. De conformidad con el Código Nacional de Tránsito Terrestre vigente para la fecha de los hechos se estableció que respecto de los derechos reales sobre los vehículos automotores, además del título se requiere el modo, esto es la tradición, la cual se realiza mediante la inscripción en el registro público respectivo y con relación a la maquinaria agrícola, industrial o de construcción autopropulsada la tarjeta del registro es el documento que acredita la propiedad de dicha maquinaria, la cual debe ser expedida por el organismo de tránsito, por lo que los particulares no tiene la capacidad legal para certificar dicha propiedad. Los documentos aportados no son los medios idóneos para probar la titularidad del derecho reclamado, lo cual no fue tenido en cuenta por la primera instancia, pues no se ha acreditado la propiedad de la grúa y de esta manera acreditar su derecho a demandar y por lo tanto a ser indemnizado, es decir no se ha

demostrado la legitimación en la causa por activa.  Ausencia de prueba de los perjuicios El incidente de reparación no es la instancia judicial para acreditar la legitimación por activa, como erróneamente lo estableció el Tribunal del Tolima, al condenar a reparar los perjuicios a los demandados sin que estos hubieran probado la titularidad de los bienes objeto de indemnización. 8

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

No se demostró el lucro cesante, pues la carga de la prueba correspondía a la parte demandante, por lo que se debe desestimar dicha pretensión.  Título de imputación de responsabilidad La primera instancia fundamenta la decisión bajo el título jurídico del riesgo creado por la construcción, mantenimiento o defecto de una obra pública, en el cual se debe probar la lesión de las personas, pero omite determinar las distinciones en las que actúan cada uno de los demandantes y las vinculaciones, ya que se le dio igual tratamiento a todas las partes sin importar que se cuente con un vínculo laboral, comercial o ninguno. Los operadores de las grúas debían estar plenamente capacitados y cumplir con los requisitos exigidos para operar idóneamente la maquinaria, situación que le correspondía a Servigruas Acosta Ltda, no existiendo ningún tipo de obligación por parte de la empresa Polyuprotec S.A. Se presenta ausencia de pruebas que demuestren el vínculo contractual por el que debe responder el INVIAS por la muerte del señor Morales Laverde, pues

este fue causado en el marco de relaciones contractuales de carácter privado en las que no hizo parte INVIAS. Pues la causa principal de accidente fue no contar con personal capacitado, para el manejo de la maquinaria, pues se trataba del desarrollo de actividades peligrosas, lo que implicaba alto riesgo. El causante directo del daño no estaba vinculado a ninguna de las partes, sino que se trataba de un tercero que había intervenido en el proceso de instalación bajo la dependencia de la parte demandante. Lo que significa que está demostrada la causa o fuerza extraña, lo que resulta jurídicamente imposible estructurar la imputación jurídica en contra de la entidad 9 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02 demandada, elemento indispensable para deducir la responsabilidad extracontractual del Estado.  No se aportó prueba idónea para soportar la decisión de primera instancia El Tribunal del Tolima estableció que el motivo del accidente fue la utilización de material en malas condiciones y que no cumplía con las especificaciones requeridas para soportar las estructuras que se estaban instalando, lo cual se estableció con testimonios o supuestos que no tengan sustento demostrable Lo primero que se debió demostrar era que los cables o guayas utilizados presentaron un grado de deterioro por fatiga, lo que implicaba la aplicación de métodos numéricos, de ensayos y laboratorios que arrojen valores deficientes No se determinó por el despacho si los elementos presentaban una primera etapa o una segunda etapa de fatiga y si aún conservaban las propiedades físico químicas originales de los materiales de formación de fisuras microscópicas.

En la tercera fase del grado de daño corresponde a la propagación de las microfisuras hasta la fractura total del elemento. Lo anterior para señalar que el a-quo no tuvo en cuenta que no existía prueba idónea emitida por un profesional que hubiera dictaminado el grado de fatiga de los elementos utilizados durante la instalación de la estructura, por lo que se deja sin sustento la conclusión a la que llegó, quedando demostrado que el accidente se debió a una falla humana atribuida a la falta de experticia y el actuar negligente del operario de la parte demandante.  Otros errores en la sentencia El hecho de que se hubiese tomado medidas de seguridad con posterioridad a la ocurrencia de los hechos no significa pruebas en contra de la entidad representada y de los contratistas, pues se trataba de evitar un nuevo suceso 10 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02 desafortunado y no se puede entender como lo hizo el a-quo como sinónimo de responsabilidad. Por otro lado, se estableció que los demandantes habían iniciado proceso ejecutivos en el juzgado 06 civil del circuito de Bogotá con el fin de solicitar la indemnización de las grúas por parte de la Compañía Mundial de Seguros, lo que significa que se está buscando un doble resarcimiento de perjuicios, por lo que se debió negar las pretensiones y no dejar que se resuelva en incidente de reparación. 1.3 Apelación de Fertecnica S.A. El apoderado de Fertecnica señala que hubo culpa de un tercero, como eximente

de responsabilidad, para lo cual hace el siguiente análisis  Valoración errada de testimonios La primera instancia valoró solo los testimonios de personal que pertenecía a Servigruas Acosta, por lo que su interés es demostrar que la falla se presentó en la ruptura de unas guayas y no en una falla humana, en otras palabras, los testimonios de los señores Edgar Calderón Castro, Marco Arturo Castiblanco, Humberto Acosta Guzmán y Oscar Ricardo Domínguez Moreno, buscan culpar a un tercero con el fin de tener un reconocimiento económico. Por otro lado, no se puede dejar de lado que uno de los declarantes era el conductor de una de las grúas y fue quien se tiró dejando la grúa a su suerte y para otros testigos es el culpable de la tragedia, razón por la que no le convenía endilgarse responsabilidad alguna. Por lo que solicita se tenga en cuenta el testimonio del señor Carlos Arturo Viña quien manifestó que la culpa fue del operador de la grúa amarillo del lado de Ibagué, por no hacer bien las maniobras y haberse tirado y dejar la máquina sola, señaló además que si el accidente era inevitable con un manejo adecuado de la 11 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02 grúa, él podría maniobrarla, que este operario tenía 22 años y lo que hizo fue tirarse de la grúa y dejarla sola. Así como el peritaje hecho por el señor Julio Cesar Rengifo, auxiliar de la justicia en obras civiles se llegó a la conclusión que el accidente se debió a la

inexperiencia de estas empresas (Sevigruas Acosta y Polyuprotec S.A.) y de la interventoría. Que los veedores señalaron que se estaban presentando negligencias en las operaciones técnicas en esta obra, las grúas no fueron aseguradas bajo las normas técnicas ni le prestaron atención como se puede comprobar en la bitácora presentándose el colapso del andén peatonal del puente de Cajamarca, desestabilizando todo el sistema montado para la ejecución de las obras. Por su parte el a –quo señaló “que el contenido del dictamen no guarda correspondencia con las demás pruebas aportadas al expediente y demás, riñe contra la realidad de los hechos, por tal razón, no se atenderá, ni se tendrá en cuenta para resolver la Litis”. Por lo que señala el apelante que en estas condiciones el fallo no es justo ni objetivo, para los acá demandados, pues solo se tuvo en cuenta los testimonios que favorecen a los demandantes. Respecto a los propietarios de las grúas Servigruas Acosta y Marco Arturo Castiblanco, debe aplicarse la máxima en derecho en la cual una persona no se puede beneficiar o enriquecer de su propio error, para lo cual trajo a colación una sentencia de la Corte Constitucional T2013/08 MP Jaime Araujo Rentería.  Responsabilidad de Polyuprotec Fertecnica S.A. contrato con Polyuprotec el suministro, fabricación y montaje de los elementos de reforzamiento para la rehabilitación del puente de Cajamarca, que lo que sucedió fue que se reventó una de las guayas instaladas por Polyuprotec que se encontraba oxidada, y de la cual existe registro fotográfico,

12 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02 que los amarres no eran los indicados para el peso, que cuando la pieza cae, la inercia llevó las grúas. La empresa Polyuprotec era la encargada del montaje, por lo que afirma el apelante que no cumplió con sus obligaciones de verificar las condiciones de instalación de los refuerzos que garantizaran no solo las condiciones de anclaje satisfactorias, sino la seguridad de los equipos y personas a utilizar en esta tarea, por lo que afirma que existen suficientes razones para edificar responsabilidad en su contra. En el llamado en garantía Polyuprotec S.A. señaló que no existió una relación contractual con Fertécnica S.A. sino que se trató de una simulación de contrato, lo cual no es cierto, pues hace un llamado en garantía contra Jesús Ángel Viña y Servigruas Acosta Ltda., pues fueron contratados por esta, para el montaje de 150 toneladas en el puente de Cajamarca, en desarrollo del contrato de obra pública No. 1609 de 2007 celebrado entre el INVIAS y Fertécnica.  La Responsabilidad de la empresa Fertecnica S.A. Por el contrario dicha empresa obra con diligencia y estuvo atenta a todos los procesos que subcontrato con esta compañía, pues todos los elementos contratos y prestos a montar en la obra eran revisados por la empresa Fertecnica y la interventoría de INVIAS. Se contaba con personal experimentado en el montaje de este tipo de elementos como era el señor Luis Eduardo Castillo, quien era el ingeniero residente en la

obra y realizaba las labores de supervisor. Además Fertecnica da vía libre a la fabricación de puntuales, después de ser revisados los diseños por parte de INVIAS y Fertecnica y llevaba el control de los pagos de la seguridad social de los trabajadores que debía hacer Polyuprotec S.A. 13

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

Por lo anterior solicita se despachen desfavorablemente las pretensiones de los demandantes, toda vez que lo que se presentó fue un accidente por culpa de uno de los empleados de los demandantes. De manera subsidiaria solicita y en caso de presentarse una condena, que se adjudique a la empresa Polyuprotec S.A., pues está claro que esta era la encargada del montaje de los parales y las estructuras el día 2 de septiembre de 2008. 1.4Apelación de Polyuprotec S,.A. Solicita se declare responsable a INVIAS como dueña de la obra, a Fertécnica S.A. como contratista, a Jesús Ángel Viña como montador de las estructuras metálicas de reforzamiento del puente de Cajamarca y a Marco Arturo Castiblanco Bravo y Servigruas Acosta Ltda como operadores de las grúas por cuya culpa ocurrió el hecho en el que perdió la vida el señor Jose Guillermo Morales Laverde y como consecuencia se les orden a pagar los perjuicios a los demandantes, respecto del radicado No. 2010-00408 y se nieguen las pretensiones formuladas en el radicado No. 2010-00621.

 Régimen de responsabilidad La sentencia fundamentó la decisión en un régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional, por haberse producido el fallecimiento de la víctima en desarrollo de una actividad peligrosa, acogiendo sentencias del Consejo de Estado proferidas dentro de los radicados No. 4556 de 1985, 12654 del 2003 y 14397 del 2002, pero desde el 2007 en sentencia proferida dentro del radicado No. 16352 con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, la sección Tercera recogió el criterio de imputación aplicable en relación con los daños sufridos por quienes ejerzan la actividad peligrosa de la construcción o por quienes resulten afectados por el hecho es el de régimen de la falla del servicio y no el de régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. 14

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02

Lo que significa que en el caso en estudio el actor para lograr la prosperidad de sus pretensiones debe demostrar el hecho constitutivo de la falla. Así una vez demostrada la ocurrencia de la culpa por parte de uno de los operarios de las grúas, es decir, la existencia de una causa extraña consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero en relación con los demandados en el proceso No. 2010-00408, paralelamente se demostró una causa extraña consiste en la culpa exclusiva y determinante de la víctima en relación con los demandantes en el proceso acumulado radicado con el No. 2010-621.  Falta de legitimación en la causa

No comparte la posición del aquo al no darle vocación de prosperidad a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, pues los demandantes no acreditaron su condición de propietarios de las grúas, de conformidad con lo establecido en el art. 2342 del Código Civil, sino que solo acreditaron su condición de arrendadores, pues en la sentencia se les concedieron sus pretensiones mediante una condena en abstracto, para que en incidente para demostrar el monto de los perjuicios pueda demostrarse su titularidad del derecho de dominio sobre las grúas, lo cual resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 del Código Contencioso Administrativo. No se puede presumir la existencia de perjuicios por el lucro cesante en tratándose de la pérdida de bienes materiales, entonces si no se demostró la existencia de un lucro cesante, tampoco es posible admitir que su cuantía se demuestre en el incidente de liquidación de los perjuicios; en otras palabras, no se demostró que la maquinaria de la supuesta propiedad de los demandantes generaba una renta por cuenta de la también supuesta actividad productiva que ésta desarrollaba con anterioridad al siniestro de la misma. Por lo anterior, en este caso no hay lugar a proferir condena alguna por la indemnización por daño emergente para los demandantes en el radicado 201015 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02 00621, así como tampoco hay lugar a condena al pago de indemnización por

concepto de lucro cesante.  Valoración Parcializada de testimonios No se valoró los testimonios de las persona que afirmaron que el accidente se debió a un error del operario de una de las grúas quien solo tenía 22 años y no pudo maniobrar la máquina al momento del imprevisto, sino lo que hizo fue tirarse y dejarla sola. También se dijo en los testimonios que las guayas y los grilletes de amarre de las estructuras las aportó Fertecnica y no Polyuprotec y que las eslingas que amarraban al puntual eran de Servigruas Acosta. Tampoco se dio credibilidad en la sentencia al testimonio del ingeniero residente de la interventoría quien manifestó que los protocolos para la instalación de los puntuales presentados por el contratista Fertecnica fueron aprobados por la interventoría. Por lo tanto con el mismo procedimiento de anclaje provisional se instalaron los cuatro puntales anteriores ese mismo día con total éxito, por lo que no es cierto que esa hubiera sido la causa eficiente y adecuada del accidente. Por otro lado, señala el apelante que no está de acuerdo con la condena al pago de perjuicios morales a favor de Cristian Camilo Duque, sobrino de la víctima en el radicado No. 2011-00408 dado que no existe en el proceso la prueba de la relación afectiva entre éste y aquel, por el contrario lo que existe es un indicio grave de que la relación efectiva no existía, en virtud de la inexistencia de este demandante al interrogatorio de parte al que fue citado.  No hay responsabilidad solidaria Por último, manifiesta que a pesar de que se haya condenado por responsabilidad solidaria y se haya repartido porcentualmente la misma entre los

16 PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (60784) 73001-23-31-000-2010-00408 02 condenados, en la medida en la que tal reparto vulnera el artículo 1571 del Código Civil, que le permite a los acreedores dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que en este caso se hubiera dado la renuncia a la solidaridad de que trata el artículo 1573 del mismo código, sin que se trate de una obligación de una cosa divisible. 1.3. Apelación de QBE Seguros S.A. Solicita se exonere de responsabilidad a INVIAS y por ende no se exija el reembolso a QBE Seguros S.A.  No hay solidaridad de las aseguradoras En atención a las declaraciones y condenas hechas en la sentencia, señala que su representada no es solidaria de ninguna de las aseguradoras, ni de los demás demandados, por cuanto no participó en la realización del hecho. Solo actúa como un garante limitado de acuerdo con la póliza y amparo contratados. Manifiesta que en su caso la póliza suscrita con el llamante INVIAS, no está pactada la cobertura de perjuicios morales, por lo que las condenas deben ser quedar expresamente señaladas en la sentencia.  Responsabilidad del Subcontratista - Polyprotec S.A. Quien tenía la guarda de la actividad era Polyprotec S.A., quien era una sociedad profesional en el tema, quien además tenía conocimiento de que los orificios de los puntuales no eran lo suficientemente aptos pues los pasadores eran más grandes, se aventuró a colgar los puntuales debajo del puente”…para demostrar

que habían hecho el trabajo al INVIAS…” Con lo cual se demue