PGN - REPARACION INTEGRAL DE PERJUICIOS - Atribuible al ejército nacional

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por homicidio ocasionado dentro del conflicto interno armado HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-No puede perderse de vista que dicha persona perdió la vida en medio de un enfrentamiento armado/DAÑO ESPECIAL-Por los perjuicios causados Se encuentra acreditado que el 9 de marzo de 2010, cuando el Ejército Nacional se encontraba realizando operaciones de control en zona rural de municipio de Algeciras Huila fueron hostigados con disparos de armas de fuego por parte de integrantes de la guerrilla, ocasionándose un intercambio de disparos en el que, entre otros resultados, se produjo la muerte del señor, siendo dicho deceso el que motivó el inicio del proceso que ocupa nuestra atención. Es coincidente con lo decidido en los procesos penal y disciplinario que se adelantaron contra los uniformados que participaron en el operativo en el que perdió la vida el señor, pues para sus juzgadores emitieron archivo y absolución en su favor por no haberse demostrado un proceder ilegal o inadecuado frente a la situación fáctica que tuvieron que enfrentar. Pese a lo anterior, aunque se descarta la existencia de un falso positivo en contra de la víctima, no puede perderse de vista que dicha persona perdió la vida en medio de un enfrentamiento de las fuerzas del Estado y un grupo insurgente que operaba en la zona, razón por la cual, dicha persona y su grupo familiar no estaban obligados a soportar los efectos que genera una confrontación de dicho tipo y, al haberse producido el hecho dañoso, surge el deber de reparar el daño causado a título de daño especial. DAÑO ESPECIAL-La víctima no estaba obligada a soportar los efectos de la

guerra Para el Ministerio Público es claro que, aunque no se demostró una falla del Ejército Nacional en los hechos en los que perdió la vida el señor, su deceso se constituye en un daño especial que tuvo que padecer su grupo familiar, pues no era su obligación soportar los confrontación armada entre la fuerza pública y los rebeldes que combate, pues ningún ciudadano tiene porque soportar los efectos de la guerra como un deber ciudadano. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-No se demostró que la víctima hiciera parte del grupo insurgente ni que fuera un colaborador de la actividad guerrillera Tampoco puede considerarse la configuración de la eximente de responsabilidad “culpa exclusiva de la víctima” porque no se demostró que el señor hiciera parte del grupo insurgente ni que fuera un colaborador voluntario de la actividad guerrillera, sino que tuvo que prestar la ayuda que dicho grupo le solicitó, sin que haya tenido oportunidad de denunciar o solicitar apoyo de las autoridades antes de que llegara el ejército y tuviera que estar en medio del fuego cruzado.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-A título de daño especial/REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Atribuible al Ejército Nacional De las consideraciones descritas en precedencia puede afirmarse que el daño causado

a los demandantes es atribuible a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, pues aunque no se demostró ninguna falla del servicio en su actuación, su proceder legítimo ante grupos insurgentes generó un perjuicio que debe ser atribuido a título de daño especial, pues la parte actora no estaba en la obligación de soportarlo y, en consecuencia, tiene derecho a la reparación del mismo. Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la responsabilidad y condenar a la parte demandada. FALLA DEL SERVICIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ESPECIAL-Jurisprudencias del Consejo de Estado RIESGO EXCEPCIONAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDADJurisprudencia del Consejo de Estado 2 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 8 de marzo de 2016

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 16-34

Acción: Reparación Directa Radicado: 410012331000201100483 01 (56132)

Actor: Derly Villescas Medina y otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Honorable Señora Consejera Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría

Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora DERLY VILLESCAS MEDINA y otros, solicitaron al Tribunal Administrativo del Huila que se declarara administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la muerte del señor ELVER 3 410012331000201100483 01 (56132)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 VALDERRAMA CUELLAR, la cual tuvo lugar el 9 de diciembre de 2010 en la Vereda el Silencio del municipio de Algeciras (Huila) y, en consecuencia, se condenara al pago de los perjuicios materiales, e inmateriales ocasionados por tales hechos.

2. Contestación LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecían de apoyo en hechos reales y prueba que demostrara su responsabilidad, y manifestó no haber actuado de manera ilegítima o con extralimitación de funciones al momento en que se produjo la muerte del señor

ORLANDO RIVERA.

Agregó que el uso de las armas de fuego por parte de los militares fue el único medio posible para repeler la agresión grave e inminente de la que

estaban siendo objeto por parte de integrantes de la columna Teófilo Forero Castro de las Farc, y de la cual hacia parte el fallecido.

3. Sentencia Por sentencia del 24 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión Escritural – Despacho de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, teniendo como presupuesto las consideraciones de mayor relevancia que pasan a

indicarse: “(…) El análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de Elver Valderrama Cuellar permite concluir que el daño no tuvo su origen en el ámbito privado y personal de los agentes del Estado, ni estuvo aislado por completo de la prestación del servicio, toda vez que se configuró en desarrollo de una operación militar que fue planeada y ejecutada por miembros activos del Ejército Nacional, que actuaron investidos de esa condición, con la intención de mostrar resultados positivos en el ejercicio de sus actividades para 4 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 brindar seguridad a la población civil de la zona rural del municipio e Algeciras. (…) La aplicación de los principios de la sana crítica y de la autonomía del juez en la valoración probatoria, permiten al mismo darles prevalencia a los medios probatorios que ofrezcan mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, así las cosas, existen suficientes elementos de juicio para afirmar que la versión consignada en los documentos oficiales y testimoniales acerca de lo ocurrido el 9 de diciembre de 2010 dan cuenta que se demostró

que el señor VALDERRAMA CUELLAR estaba acompañado de un grupo de guerrilleros que se encontraban armados con fusiles de uso exclusivo por subversivos al margen de la ley al momento de su muerte, tal como consta en los registros oficiales que se prueba con el proceso penal, la incautación de tres fusiles y una pistola con varios proveedores y cartuchos del mismo calibre del arma, los cuales fueron sometidos a experticio técnico arrojando que fueron disparados pese a que el resultado de la prueba de absorción atómica dio negativo, sin que con ello se puede inferir que no se haya accionado por parte de algunos de los guerrilleros ni que se haya contaminado la escena, además resalta la Sala que en el enfrentamiento armado donde resultó muerto el señor Elver Valderrama también cayó Jhon Jairo Lozada López y capturaron dos sujetos (Jesús Arlex Navarrete y Aldibey Restrepo Martínez), los cuales declararon que el señor Valderrama Cuellar les colaboró en arriar el ganado. A su vez, hay que tener en cuenta que la parte actora no probó que el fallecido haya sido el mayordomo de la firma el Palmar o que se dedicaba a alguna actividad lícita, pues no obra en el expediente testimonio de los habitantes del municipio de Algeciras que aludan a la buena conducta y lazos de arraigo en la comunidad, por el contrario se demostró que colaboraba con el accionar de los guerrilleros en el momento en que se encontraron con la tropa, quienes en ejercicio de sus funciones hicieron uso de sus armas para detener a sus legítimos enemigos conforme a la orden de operaciones que lo

autorizaba. (…) Corolario a lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales están sujetos los administrados, puede conducir a la exoneración total o parcial de la responsabilidad administrativa, dependiendo de la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño. En el caso concreto, debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”: La parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma, pues, no allegó al proceso prueba que acreditara que Elver Valderrama Cuellar se 5 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 encontraba en el lugar de los hechos por razones diferentes a las establecidas en el curso del proceso. (…)”

4. Apelación Para el apoderado de la parte actora el el A quo no podía desconocer la prueba técnica que demostraba que la víctima no había accionado arma de fuego alguna el día de los hechos, y que se debía responder de manera objetiva a título de daño especial, pues la muerte del señor ELVER VALDERRAMA se había producido en el marco de un enfrentamiento entre el ejército y la guerrilla.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿La muerte del señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR es

imputable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO

NACIONAL?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. 6 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del

91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. 7 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente manifiesta el H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo

excepcional3, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir.

3. Caso concreto Los hechos en que la parte actora se sustentó para intentar la presente acción fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de

2006, expediente 1995-00196. 8 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 El 9 de diciembre de 2010 siendo las 6:00 a.m., el señor Elver Valderrama Cuellar salió a hacer las labores propias de mayordomo en la finca del silencio en el municipio de Algeciras, donde habitaba hace tres años con toda su familia, cuando en el corral de la finca fue ejecutado extrajudicialmente por soldados de la entidad demandada. Sostienen que la muerte del campesino se dio por razones de una improvisación en las operaciones militares que realizaban los agentes del Estado en un allanamiento a la finca sin ninguna orden judicial, y sin judicializar o verificar condiciones personales mencionaron a medios de comunicación que el señor Valderrama Cuellar era un guerrillero. (…)” 3.1. Responsabilidad del Ejército Nacional El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Sexta de Decisión Escritura – Despacho de Descongestión encontró que los hechos objeto de demanda no eran atribuibles a la entidad demanda, ya que no se había acreditado que la víctima hubiese sido una persona de bien, que en el momento de los hechos se encontraba ayudando a los insurgentes en las actividades de arriado de ganado, y que su conducta pudo haber constituido una culpa exclusiva de la víctima. El apoderado de la parte actora se opuso a dicha determinación por considerar que sus representados debían responder por los perjuicios causados a sus representados a título de daño especial, pues estaba

demostrado que el fallecimiento del señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR se había producido en el marco de un enfrentamiento entre la guerrilla y el ejército. El Consejo de Estado4 ha indicado que “numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO - Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) - Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00960-01(17318). 9 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena)”. Pese a lo anterior, dicha Corporación5 también señaló que “las causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctimaconstituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de

vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. Se encuentra acreditado que el 9 de marzo de 2010, cuando el Ejército Nacional se encontraba realizando operaciones de control en zona rural de municipio de Algeciras Huila fueron hostigados con disparos de armas de fuego por parte de integrantes de la guerrilla, ocasionándose un intercambio de disparos en el que, entre otros resultados, se produjo la muerte del señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR, siendo dicho deceso el que motivó el inicio del proceso que ocupa nuestra atención. La parte actora argumentó en la demanda que el señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR fue ejecutado extrajudicialmente por miembros del Ejército Nacional y que, después de haberlo asesinado, lo habían presentado como un guerrillero muerto en combate, por su parte la entidad militar arguyó que dichos señalamientos no eran ciertos, y que su actuación obedeció a la necesidad de defenderse de las 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION C - Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA - Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) - Radicación número: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976) 10 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 agresiones armadas de las que estaban siendo objeto, y que en medio de

dicha defensa se produjeron bajas humanas y la captura de rebeldes. Como pruebas de los actores se recibió el testimonio de varias personas que conocía a la víctima, de las cuales algunas manifestaron haber visto cuando el ejército se lo llevaba al señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR a un sitio apartado, que posteriormente se escucharon unos disparos, y que después apareció muerto, versiones con las que se sustentó el supuesto falso positivo que habrían cometido los uniformados en contra de la víctima. Por su parte el Ejército Nacional dio cuenta de los hechos con el Informe del 10 de diciembre de 2010 que fue suscrito por el S.S. GONZALEZ ALMARIO DEINER, quien Remplazante Primer Pelotón Compañía B – Batallón de Combate Terrestre No. 9 Los Panches, en el que, entre otras cosas, se indicó: “(…)

… A ESO DE LAS 4:30 HORAS APROXIMADAMENTE, YO SS

GONZALEZ ALMARIO DEINER ORDENÉ QUE SE ALISTARA EL

PERSONAL PARA EFECTUAR UN MOVIMIENTO DE 500 MTS

APROXIMADAMENTE DESDE LAS 5:00 HORAS A LAS 6:50 HORAS

CUANDO SALIMOS DE LA MARAÑA EMPRENDIERON FUEGO

CONTRA LA TROPA, A LO CUAL REACCIONAMOS GENERANDO

INTERCAMBIO DE DISPAROS AL EFECTUAR MANIOMBRA,

CONTINUAMOS CON EL REGISTRO, EN ESE MOMENTO NOS

ENCONTRAMOS DOS CUERPOS SIN VIDA EN COORDENADAS…, EL

PRIMERO DE ELLOS SE LE ENCONTRÓ UN FUSIL, 01 CHALECO

MULTIUSOS, EL CUAL VESTÍA PRENDAS NEGRAS, BOTAS DE

CAUCHO, UN MORRAL DE FABRICACIÓN ARTESANAL Y

IMPERMEABLE DE COLOR AMARILLO, EL SEGUNDO SUJETO SE

ENCONTRÓ A UNA DISTANCIA APROXIMADA DE 1.50 MTS. DEL

SUJETO ANTERIORMENTE NOMBRADO, EL CUAL VESTÍA UNA

CHAQUETA AZUL, PANTALÓN BEIS, BOTAS DE CAUCHO, TAMBIÉN

SE ENCONTRÓ UN SUJETO HERIDO QUIEN PORTABA 01 FUSIL, 01

CHALECO Y IMPERMEABLE AMARILLO, SE PROCEDIÓ A

PRESTARLE PRIMEROS AUXILIOS…, SE CONTINÚA LA AVANZADA Y

APROXIMADAMENTE A UNOS 8 METROS SE ENCONTRÓ A UN

SUJETO QUIEN PORTABA UNA PISTOLA Y AL NOTAR NUESTRA

PRESENCIA PROCEDIÓ A ARROJARLA AL SUELO, DE INMEDIATO SE

PROCEDIÓ A LEERLE SUS DERECHOS.

(…)” 11 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 El anterior informe fue ratificado y coincidente con lo expresado por los uniformados que participaron en el operativo en el que perdió la vida el señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR, quienes en sus los respectivos procesos penal y disciplinarios que se adelantaron por los hechos en mención señalaron no haber cometido delito alguno, y corroboraron que las bajas se produjeron cuando repelieron el ataque insurgente del que fueron objeto. Conforme a lo anterior, nos encontramos frente a dos versiones

diferentes frente a la manera cómo ocurrieron los hechos objeto de demanda, no obstante, las versiones oficiales son respaldadas y cobran mayor fuerza con lo indicado por uno de los insurgentes capturados en el enfrentamiento en el que se vio involucrado el ejército, de los cuales puede mencionarse: Se trata del señor JESUS ARLEX NAVARRETE, quien dentro de la actuación penal válidamente trasladada expresó: “(…) El día 8 de diciembre estaba en el paraíso haciendo registro cumpliendo órdenes a Patojo, a las ocho en la ye (sic) de la vía Balsillas y la División me recogió Patojo, el menor herido alias Fidel, alías Ángel y alias huevo, me echaron para la casa del doctor Moreno y llegamos como a las diez de la noche y el mayordomo nos abrió la puerta y nos dijo que nos quedáramos ahí en la cocina, yo anteriormente había manifestado que yo no había dormido allí para no perjuidicar a los de esa casa, al otro día nos levantamos a las 5:30 horas y nos fuimos para sacar el ganado que estaba por los alrededores del corral y el administrador se fue con nosotros, que no recuerdo el nombre pero le decían polvorete a sacar un toro que se había juntado con el ganado que llevábamos rumbo al Caquetá…, estando sacando el toro a las 06:30 horas del día 09 de diciembre de 2010, patojo le pidió el favor al civil que le ayudara a arriar el ganado hasta ahí al fimo del corral y salimos arriando el ganado y yo me fui a

arriar dos vacas con el chino herido cuando el civil iba al medio del Patojo, Ángel y huevo arriando el ganado cuando de un momento para otro escuché que el Ejército dijo alto ahí y la reacción del comando de patojo fue reaccionar con plomo y el civil quedó en el medio del fuego cruzado del Ejército y los guerrilleros y ahí murió junto con el guerrillero alias Ángel que resultó muerto… al mirar que 12 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 estaban echando plomo mi reacción fue tirar la pistola para que no me mataran y suplicarle al ejército que no me mataran y el Ejército me dijo que me estuviera quieto y no saliera corriendo y si no me mataban y que quede quieto, me tuvieron como una media hora…, me leyeron mis derechos, me dieron pan y comida enseguida llegó el helicóptero y me sacaron… (…)” Por la ajenidad del anterior testigo frente a las partes en contienda y la espontaneidad con la que respondió las preguntas que le fueron formuladas, ésta Delegada considera que la muerte del señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR ocurrió de la manera como lo indicó el ejército al contestar la demanda, razón por la cual se desestima el supuesto falso positivo que se indicó en el líbelo petitorio, pues se corroboró que dicha persona tuvo el infortunio de encontrarse en medio de un enfrentamiento entre el ejército y la guerrilla y, lamentablemente, fue de

los que llevó la peor parte. La anterior conclusión es coincidente con lo decidido en los procesos penal y disciplinario que se adelantaron contra los uniformados que participaron en el operativo en el que perdió la vida el señor VALDERRAMA CUELLAR, pues para sus juzgadores emitieron archivo y absolución en su favor por no haberse demostrado un proceder ilegal o inadecuado frente a la situación fáctica que tuvieron que enfrentar. Pese a lo anterior, aunque se descarta la existencia de un falso positivo en contra de la víctima, no puede perderse de vista que dicha persona perdió la vida en medio de un enfrentamiento de las fuerzas del Estado y un grupo insurgente que operaba en la zona, razón por la cual, dicha persona y su grupo familiar no estaban obligados a soportar los efectos que genera una confrontación de dicho tipo y, al haberse producido el hecho dañoso, surge el deber de reparar el daño causado a título de daño especial. 13 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 Sobre el particular el Consejo de Estado6 tuvo la oportunidad de indicar: “(…) El otro título de imputación de estirpe objetivo, denominado por la jurisprudencia como de daño especial, traslada el estudio de la imputación, valga la redundancia, al daño mismo desde la perspectiva de la víctima, para deducir si la no reparación del perjuicio causado llegaría a configurar un atentado directo contra los principios constitucionales de justicia, solidaridad y equidad. (…)

Ahora bien, ha de decirse con toda claridad que con el material probatorio allegado al expediente resulta imposible para la Sala estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, tal y como lo manifestó la parte actora en los alegatos de conclusión de segunda instancia, como quiera que, si bien es cierto que los miembros de la Fuerza Pública deben estar capacitados para resolver satisfactoriamente situaciones como la que enfrentaban en este evento, no es menos cierto que para deducir la falla en el servicio ha de contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que los militares actuaron de manera defectuosa o no actuaron en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor -para los cuales han sido preparados, aspectos éstos que en el presente caso no fueron demostrados. No obstante lo que se deja dicho, la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo el título mencionado no impide a la Sala analizar el presente asunto bajo otras ópticas, como la del daño especial, pues ciertamente se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama tuvo lugar en el marco de la confrontación que se dio entre miembros de la Estación de Policía del municipio de Florida – Valle del Cauca y un grupo subversivo. Este fundamento de responsabilidad, debe anotarse, tiene su elemento esencial determinante en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causa. (…)” Conforme a lo anterior, para el Ministerio Público es claro que, aunque

no se demostró una falla del Ejército Nacional en los hechos en los que perdió la vida el señor ELVER VALDERRAMA CUELLAR, su deceso se constituye en un daño especial que tuvo que padecer su grupo familiar, 6 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION A - Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E) - Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) - Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02646-01(29338) 14 410012331000201100483 01 (56132) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2016-82403 pues no era su obligación soportar los confrontación armada entre la fuerza pública y los rebeldes que combate, pues ningún ciudadano tiene porque soportar los efectos de la guerra como un deber ciudadano. Tampoco puede considerarse la configuración de la eximente de responsabilidad “culpa exclusiva de la víctima” porque no se demostró que el señor VALDERRAMA CUELLAR hiciera parte del grupo insurgente ni que fuera un colaborador voluntario de la actividad guerrillera, sino que tuvo que prestar la ayuda que dicho grupo le solicitó, sin que haya tenido oportunidad de denunciar o solicitar apoyo de las autoridades antes de que llegara el ejército y tuviera que estar en medio del fuego cruzado. CONCEPTO De las consideraciones descritas en precedencia puede afirmarse que el daño causado a los demandantes es atribuible a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, pues aunque no se

demostró ninguna falla del servicio en su actuación, su proceder legítimo ante grupos insurgentes generó un perjuicio que debe ser atribuido a título de daño especial, pues la parte actora no estaba en la obligación de soportarlo y, en consecuencia, tiene derecho a la reparación del mismo. Conforme a lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público solicita la revocatoria de la sentencia impugna