PGN - REPARACION INTEGRAL DE PERJUICIOS - Perseguida por las victimas de violación de dere

Procurador General DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD-Norma que regula condena subsidiaria en procesos penales por parte del Estado REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Perseguida por las victimas de violación de Derechos Humanos/REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOSPor vías diferentes y complementarias En el ordenamiento jurídico colombiano las víctimas de violaciones de derechos humanos pueden perseguir la reparación integral a través vías diferentes y complementarias: (i) La reparación judicial ante la jurisdicción penal, que puede ser mediante el proceso penal ordinario (incidente de reparación) o mediante el proceso penal de justicia transicional diseñado por la Ley 975 de 2005 —Ley de Justicia y Paz— (incidente de reparación integral); (ii) La reparación judicial que se logra acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en donde, por razón de lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los estándares y formas de reparación, resulta ser una vía muy importante para que las víctimas —de violaciones en las que el Estado haya sido responsable— se acerquen a una reparación integral. Aunque se destaca que, si bien en esta vía interviene una autoridad judicial, su finalidad es muy distinta a la de la reparación mediante la jurisdicción penal en donde sí hay responsabilidades individuales; y (iii) La reparación administrativa, que tiene una naturaleza distinta a la reparación judicial y cuyo principal ventaja o beneficio, para la víctima, es la rapidez con la que resuelve su petición o pretensión. Y, como lo ha señalado la Corte Constitucional, esta vía de reparación está fundada en el principio de equidad y es de carácter masivo.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-Vía Judicial deben ser complementarias y articuladas según jurisprudencia de la Corte Constitucional/REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Complementación de las diferentes vías Ahora bien, ambas vías —la judicial y la administrativa— deben ser complementarias y articuladas institucionalmente, como también lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, a fin de que, en conjunto, garanticen una reparación integral, adecuada y proporcional a las víctimas. Y, por lo tanto, no resulta acorde a los fines constitucionales 1 Procurador General Concepto que incluso ya han sido recogidos en la legislación (i.e. Ley 1148 de 2011), interpretar las disposiciones del ordenamiento jurídico interno en el sentido de homologar las diferentes vías de reparación. Por el contrario, debe buscarse la complementariedad de unas y otras para lograr el fin superior propuesto, cual es la reparación de las víctimas de violaciones de derechos humanos a causa del conflicto armado. REPARACIÓN DIRECTA-Relativo a reparación subsidiaria del Estado/RESPONSABILIDAD EL ESTADO-Ex delicto por responsabilidad subsidiaria por los particulares …, se tiene que en el caso concreto el accionante considera que la disposición demandada homologó la reparación judicial —penal— a la reparación administrativa y que con ello se produjo una vaciamiento de contenido de la reparación integral a que tienen derecho las víctimas. Sin embargo, esta jefatura considera que la norma censurada no tiene este efecto per se, toda vez que en su tenor literal no está asimilando las dos formas de reparación sino que, por el contrario, únicamente está utilizando los montos de la reparación administrativa para lo relativo a la reparación subsidiaria del

Estado en los procesos penales en los que así lo disponga el juez. Así, la norma demandada parece aplicar lo que la doctrina denomina como responsabilidad del Estado ex delicto, pero con una variación pues en este caso la responsabilidad subsidiaria del Estado no se da por la condena penal de agentes estatales sino por particulares que pertenecían a grupos armados al margen de la ley. En este sentido, la norma censurada da una garantía adicional a las víctimas en los casos en los que su victimario (particular) o el grupo armado ilegal al que éste pertenecía no tienen bienes para cubrir la indemnización ordenada por el juez. REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-Económico el primer llamado a responder es el perpetrador de la violación de los derechos humanos Y es que no debe olvidarse que dentro de la reparación integral a las víctimas se encuentra un componente económico y que el primer llamado a responder por esa compensación es el perpetrador de la violación de los derechos humanos, pudiendo ser 2 Procurador General Concepto éste un particular o un agente estatal. Cuando el victimario es un particular éste debe responder con su patrimonio para indemnizar a la víctima, ya sea en un contexto de justicia ordinaria o de justicia transicional. Mientras que si el responsable de la violación es el Estado éste debe responder económicamente por los daños causados. REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-El Estado indemniza no como primer responsable, sino únicamente de forma subsidiaria/RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO-La debe modular en forma razonable y proporcionada Sin embargo, es posible encontrar un tercer escenario en donde el victimario es un

particular pero que no tiene los recursos económicos necesarios o suficientes para reparar económicamente a su víctima, y en este caso efectivamente es razonable que el Estado indemnice a la víctima, aunque, se reitera, no como primer responsable, sino únicamente de forma subsidiaria para ofrecer una garantía mayor a la víctima pero en todo caso sin relevar al victimario de su responsabilidad económica. De hecho, esta posibilidad se ha considerado legítima por la misma Corte Constitucional, quien incluso ha llegado a señalar que en el escenario descrito aparece admisible constitucionalmente que el Estado module la su responsabilidad económica subsidiaria de forma razonable y proporcionada. Que es precisamente lo que sucede en este caso, en donde la modulación que realizó el legislador consistió en la aplicación de límites a la indemnización que asumiría subsidiariamente el Estado, utilizando los montos establecidos para la reparación administrativa. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA-El legislador al establecer montos límites desborda la libertad de configuración Por razón de lo anterior, el jefe del ministerio público considera que prima facie, o directamente del texto y alcance de la norma demandada, no es posible concluir que el legislador haya desbordado su libertad de configuración al establecer unos montos límites a la responsabilidad subsidiaria del Estado en tales casos, pues hacer esto equivale a limitar una garantía adicional mas no un mínimo de reparación. Y, adicionalmente, la reparación judicial no queda desnaturalizada pues a través de ella no sólo se persigue (y 3 Procurador General Concepto se logra) una reparación económica sino, también, otras formas de reparación

especialmente valiosas para las víctimas como son el acceso a la verdad y la sanción efectiva de los responsables. REPARACIÓN DIRECTA-No remplaza la reparación administrativa Ahora bien, esta vista fiscal también considera relevante señalar que en ningún caso puede pretenderse una equiparación o reemplazo de la reparación judicial por la reparación administrativa. En efecto así lo concluyó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012 (Sentencia C-180 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos),…. 4 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 17 de noviembre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra de un apartado del artículo 10° de la Ley 1448 de 2011, “Por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

Accionante: Luis Fernando Tamayo Niño.

Magistrado Ponente: Luis Alberto Vargas Silva.

Expediente D-10943. 5 Procurador General Concepto Concepto 6007 Según lo dispuesto en los numerales 2° del artículo 242 y 5° del artículo 278, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Luis Fernando Tamayo Niño, quien, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, solicita que se declare la inexequibilidad parcial del artículo 10° de la Ley 1448, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandado): “LEY 1448 DE 2011 (Junio 10) Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

TÍTULO. I

DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO. I Objeto, ámbito y definición de víctima […] ARTÍCULO 10. CONDENAS EN SUBSIDIARIEDAD. Las condenas judiciales que ordenen al Estado reparar económicamente y de forma subsidiaria a una víctima debido a la insolvencia, imposibilidad de pago o falta de recursos o bienes del victimario condenado o del grupo armado organizado al margen de la ley al cual este perteneció, no implican reconocimiento ni podrán presumir6 Procurador General Concepto se o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad del Estado o de sus agentes. En los procesos penales en los que sea condenado el victimario, si el Estado debe concurrir subsidiariamente a indemnizar a la víctima, el pago que este deberá reconocer se limitará al monto establecido en el reglamento correspondiente para la indemnización individual por vía administrativa de que trata la presente ley en el artículo 132, sin perjuicio de la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada dentro del proceso judicial ” .9

1. Planteamientos de la demanda La argumentación que hace el actor en su demanda gira en torno a la

“homologación” de la reparación judicial (artículo 10° de la Ley 1448 de 2011) a la reparación administrativa (artículo 132 de la Ley 1448 de 2011), pues es de allí de donde se derivan varios elementos que él considera contrarios a la Constitución. En efecto, para el accionante la disposición demandada, al establecer que la concurrencia subsidiaria del Estado en la reparación a las víctimas dentro de un proceso penal está limitada a los montos establecidos para la reparación administrativa, homologó la reparación judicial a la reparación administrativa. Y, al mismo tiempo, entiende que como consecuencia de dicha homologación se limita el derecho a la reparación integral de las víctimas, puesto que restringe el monto de la reparación judicial 7 Procurador General Concepto (imponiendo los límites propios de la reparación administrativa), aun esta forma de reparación es un elemento de la restitutio in integrum. En el mismo sentido, afirma también que los montos fijados por una autoridad judicial no pueden ser modificados por una autoridad administrativa (como es el caso de la Unidad de Atención para la Reparación Integral a las Víctimas), pero que esto es justamente lo que sucede cuando la disposición demandada remite al artículo 132 de la Ley 1448 de 2011. Finalmente, en la demanda se sostiene que el aparte cuestionado del artículo 10° de la Ley 1448 de 2011 desconoce la cosa juzgada constitucional, toda vez que permite que se modifiquen los montos ordenados por el juez, reemplazándolos por los montos máximos de la reparación administrativa.

2. Problema jurídico En atención a lo anterior esta vista fiscal considera que el problema

jurídico que debe resolverse en el presente proceso es si el legislador, al establecer que en los procesos penales en los que sea condenado el 8 Procurador General Concepto victimario el Estado debe concurrir subsidiariamente a indemnizar a la víctima, y que el pago que este deba reconocer se limitará al monto establecido en el reglamento correspondiente para la indemnización individual por vía administrativa (artículo 132 de la Ley 1448 de 2011), vulneró el derecho a la reparación integral de las víctimas. Esto último, teniendo en cuenta que el legislador estableció lo anterior sin perjuicio de la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada dentro del proceso judicial.

3. Análisis constitucional En el ordenamiento jurídico colombiano las víctimas de violaciones de derechos humanos pueden perseguir la reparación integral a través vías

diferentes y complementarias: (i) La reparación judicial ante la jurisdicción penal1, que puede ser mediante el proceso penal ordinario (incidente de reparación) o mediante 1 El énfasis de esta vía para obtener reparación está en el juzgamiento de casos individuales y en el establecimiento de responsabilidad individual, en tanto que allí se sanciona a los responsables de las 9 Procurador General Concepto el proceso penal de justicia transicional diseñado por la Ley 975 de 2005 —Ley de Justicia y Paz— (incidente de reparación integral); (ii) La reparación judicial que se logra acudiendo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en donde, por razón de lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los estándares y

formas de reparación2, resulta ser una vía muy importante para que las víctimas —de violaciones en las que el Estado haya sido responsable— se acerquen a una reparación integral. Aunque se destaca que, si bien en esta vía interviene una autoridad judicial, su finalidad es muy distinta a la violaciones. Y esta vía tiene especial importancia pues permite una reparación a las víctimas de diferentes maneras, como el acceso a la verdad, las medidas de rehabilitación y la restitución. Al respecto véase lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-254 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 2 Al respecto puede verse: “Aplicación de los criterios de reparación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias del Consejo de Estado colombiano”, Margarita Cárdenas Poveda e Ingrid Suárez Osma, en Opinión Jurídica (Revista de la Universidad de Medellín), Vol. 13, Núm. 26 (2014), disponible en: http://revistas.udem.edu.co/index.php/opinion/article/view/954 10 Procurador General Concepto de la reparación mediante la jurisdicción penal en donde sí hay responsabilidades individuales; y (iii) La reparación administrativa, que tiene una naturaleza distinta a la reparación judicial y cuyo principal ventaja o beneficio, para la víctima, es la rapidez con la que resuelve su petición o pretensión. Y, como lo ha señalado la Corte Constitucional, esta vía de reparación está fundada en el principio de equidad y es de carácter masivo3. Ahora bien, ambas vías —la judicial y la administrativa— deben ser complementarias y articuladas institucionalmente, como también lo ha

precisado la jurisprudencia constitucional4, a fin de que, en conjunto, garanticen una reparación integral, adecuada y proporcional a las víctimas. Y, por lo tanto, no resulta acorde a los fines constitucionales que 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-254 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Cfr. Ibídem. 11 Procurador General Concepto incluso ya han sido recogidos en la legislación (i.e. Ley 1148 de 2011), interpretar las disposiciones del ordenamiento jurídico interno en el sentido de homologar las diferentes vías de reparación. Por el contrario, debe buscarse la complementariedad de unas y otras para lograr el fin superior propuesto, cual es la reparación de las víctimas de violaciones de derechos humanos a causa del conflicto armado. Dicho lo anterior, se tiene que en el caso concreto el accionante considera que la disposición demandada homologó la reparación judicial —penal— a la reparación administrativa y que con ello se produjo una vaciamiento de contenido de la reparación integral a que tienen derecho las víctimas. Sin embargo, esta jefatura considera que la norma censurada no tiene este efecto per se, toda vez que en su tenor literal no está asimilando las dos formas de reparación sino que, por el contrario, únicamente está utilizando los montos de la reparación administrativa para lo relativo a la reparación subsidiaria del Estado en los procesos penales en los que así lo disponga el juez. 12 Procurador General Concepto Así, la norma demandada parece aplicar lo que la doctrina denomina como responsabilidad del Estado ex delicto5, pero con una variación pues

en este caso la responsabilidad subsidiaria del Estado no se da por la condena penal de agentes estatales sino por particulares que pertenecían a grupos armados al margen de la ley. En este sentido, la norma censurada da una garantía adicional a las víctimas en los casos en los que su victimario (particular) o el grupo armado ilegal al que éste pertenecía no tienen bienes para cubrir la indemnización ordenada por el juez. Y es que no debe olvidarse que dentro de la reparación integral a las víctimas se encuentra un componente económico y que el primer llamado a responder por esa compensación es el perpetrador de la violación de los derechos humanos, pudiendo ser éste un particular o un agente estatal. Cuando el victimario es un particular éste debe responder con su patrimonio para indemnizar a la víctima, ya sea en un conexto de justicia ordinaria o de justicia transicional6. Mientras que si el responsable de la 5 Al respecto puede verse, a manera de ejemplo el caso español, sobre el que resulta ilustrativo consultar “Responsbailidad ex delicto”, Fernando Gómez Pomar, disponible en: https://www.upf.edu/dretcivil/_pdf/mat_fernando/T11.pdf 13 Procurador General Concepto violación es el Estado éste debe responder económicamente por los daños causados. Sin embargo, es posible encontrar un tercer escenario en donde el victimario es un particular pero que no tiene los recursos económicos necesarios o suficientes para reparar económicamente a su víctima, y en este caso efectivamente es razonable que el Estado indemnice a la víctima, aunque, se reitera, no como primer responsable, sino únicamente de

forma subsidiaria para ofrecer una garantía mayor a la víctima pero en todo caso sin relevar al victimario de su responsabilidad económica7. 6 Para el caso de la justicia transicional vale la pena tener en cuenta la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz), y especialmente su artículo 44m, en donde se establecen los actos de reparación a las víctimas de miembros de grupos armados al margen de la ley. Y en esa misma línea puede verse la Sentencia C-575 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) en donde se declaró inexequible el la expresión “obtenidos ilícitamente” del numeral 45.1 del artículo 44 de la Ley 975 de 2005, haciendo que los victimarios deban responder con la totalidad de su patrimonio y no sólo con los bienes obtenidos ilícitamente, es decir, también con los obtenidos lícitamente. 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Procurador General Concepto De hecho, esta posibilidad se ha considerado legítima por la misma Corte Constitucional, quien incluso ha llegado a señalar que en el escenario descrito aparece admisible constitucionalmente que el Estado module la su responsabilidad económica subsidiaria de forma razonable y proporcionada8. Que es precisamente lo que sucede en este caso, en donde la modulación que realizó el legislador consistió en la aplicación de límites a la indemnización que asumiría subsidiariamente el Estado, utilizando los montos establecidos para la reparación administrativa. Por razón de lo anterior, el jefe del ministerio público considera que prima facie, o directamente del texto y alcance de la norma demandada, no es

posible concluir que el legislador haya desbordado su libertad de configuración al establecer unos montos límites a la responsabilidad subsidiaria del Estado en tales casos, pues hacer esto equivale a limitar una garantía adicional mas no un mínimo de reparación. Y, adicionalmente, la reparación judicial no queda desnaturalizada pues a través de ella no sólo se persigue (y se logra) una reparación económica 8 Cfr. Ibídem. 15 Procurador General Concepto sino, también, otras formas de reparación especialmente valiosas para las víctimas como son el acceso a la verdad y la sanción efectiva de los responsables. Ahora bien, esta vista fiscal también considera relevante señalar que en ningún caso puede pretenderse una equiparación o reemplazo de la reparación judicial por la reparación administrativa. En efecto así lo concluyó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012 (Sentencia C-180 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos), cuando se afirmó que “no cabe sustraer del proceso de justicia y paz la competencia para que el juez penal decida sobre la reparación integral de las víctimas, pues ello implica desconocer el principio de juez natural consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional”. Lo anterior significa que en el proceso penal la reparación por la vía señalada es procedente, sin perjuicio de la reparación por vía administrativa a la que pueda haber lugar y viceversa, pues la reparación administrativa es independiente y no puede comprometer la reparación judicial, dado que una y otra, se reitera una vez más, deben ser complementarias y no excluyentes. Eso último, pues como lo puso de

16 Procurador General Concepto presente la jurisprudencia constitucional, la reparación administrativa representa unos beneficios especiales, lo que significa que “[N]o se puede equiparar un programa de reparación administrativa y restitución de tierras con los componentes de la reparación propios de un proceso judicial ordinario. La integridad de la reparación administrativa de la ley, además del componente material, aborda temas dirigidos a lo inmaterial adoptando medidas de satisfacción como lo es el proyecto de vida, excluirlos del pago de servicio militar y el restablecimiento de la víctima en el goce de su efectivos derechos; actos de reparación simbólica, con la creación de día Nacional de las víctimas y la construcción de la memoria histórica; de rehabilitación, en forma de atención psicosocial; y de garantías de no repetición, o sea una serie de acciones orientadas a evitar que las transgresiones masivas de derechos humanos se repitan de nuevo”9. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-715 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Procurador General Concepto Así, no puede entonces pretenderse que por el hecho de que el Estado haya concurrido subsidiariamente a la reparación económica ordenada en un proceso judicial penal, la víctima ya no tenga la posibilidad de acudir a buscar una reparación administrativa, pues se trata de dos vías diferentes y complementarias para lograr una reparación integral. En este orden de ideas, encuentra esta vista fiscal que en el caso sub examine resulta necesario fijar un condicionamiento a la constitucionalidad de la disposición demandada con la finalidad de evitar que se interprete en el sentido que preocupa al accionante, esto es, que en

los casos en los que el Estado responda económicamente de forma subsidiaria se termine por homologar o reemplazar la reparación judicial con la administrativa. Esto último, dado que la referencia a los topes de la indemnización administrativa de la disposición demandada permitiría que se llegara a interpretar que esa indemnización subsidiaria ordenada por el juez se terminara equiparando con la reparación administrativa, lo que efectivamente conllevaría al resultado que justamente preocupa al accionante, pues efectivamente limita o limitaría la posibilidad de una reparación integral. 18 Procurador General Concepto Así, para evitar la situación que se acaba de describir, esta jefatura considera que la Corte Constitucional debe declarar el aparte demandado exequible, pero únicamente bajo el entendido de que la compensación económica que el Estado entregue subsidiariamente a una víctima, habiéndolo ordenado así previamente un juez penal, es independiente y no puede descontarse de la reparación administrativa, en caso de que haya lugar a ésta última. Ahora bien, no sobra agregar que el hecho de que la reparación judicial económica en cabeza del Estado no se equipare o reemplace a la reparación administrativa tampoco quiere decir que esta última proceda de manera automática, pues en todo caso deberá verificarse que se cumpla con los requisitos exigidos por la ley para acceder a aquella.

4. Solicitud

19 Procurador General Concepto Por las razones expuestas, el Procurador General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el 2° inciso del artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, bajo el entendido que la compensación

económica que el Estado entregue subsidiariamente a una víctima, habiéndolo ordenado así previamente un juez penal, es independiente y no puede descontarse de la reparación administrativa en caso de que haya lugar a ésta última. De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

ABG/ISO

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