PGN - REQUERIMIENTO PREVIO - Por incumplimiento antes de iniciar la acción legal de contro

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Incumplimiento por parte del contratista al no haber restablecido la póliza para garantizar la estabilidad de la obra ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Regulación legal/ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Demandable por acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho según jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATO ESTATAL-Objeto según jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATO ESTATAL-Definición según regulación legal CONTRATO DE OBRA-Interventoría deberá ser contratada con una persona independiente según regulación legal INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Definición “El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida, por regla general, podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.” AMPARO DE ESTABILIDAD DE OBRA-Riesgos que debe amparar o cobijar la denominada garantía única de cumplimiento El Decreto 679 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993, vigente para la época en que se celebró el Contrato de Obra No. 374/94, estableció el

amparo de estabilidad de obra como uno de los riesgos que debe amparar o cobijar la denominada garantía única de cumplimiento y exigió para el mismo una vigencia mínima de cinco (5) años (…) se ha reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado que el contrato de seguro de cumplimiento se rige primordialmente por las normas especiales que lo regulan y no le son aplicables todas las normas previstas para el contrato de seguro del Código de Comercio, si bien se lo reconoce como una clase de seguro de daños, bajo la normativa del citado Código Mercantil (…) dicha póliza tenía por objeto asegurar a la entidad contratante que la obra contratada se mantendría “en condiciones normales de uso" para la utilización y el servicio para el cual se ejecutó y no perdería "las carácter Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 AMPARO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE OBRA-Al quedarse sin la póliza se presentó un incumplimiento En este orden de ideas, señala este despacho que tal y como aparece en los documentos que hacen parte del plenario, efectivamente el amparo de estabilidad de la obra estuvo sin garantía desde el día 7 de junio de 2014 hasta el 19 de enero de 2016, fecha en la cual se

suscribió la nueva póliza de seguros de cumplimiento con Seguros del Estado. Lo anterior podría llevar a concluir que al quedarse la obra sin el amparo establecido en el contrato, es decir la póliza de estabilidad y calidad de la obra, que era una obligación del contratista, se presentó un incumplimiento por parte de este, pero lo cierto es que esta situación no le es imputable al contratista, pues este efectivamente constituyo la póliza, otra cosa es que varios años después y por razones que no son de su dominio, la póliza termino de manera automática por disposición de autoridad superior. Tampoco de ello se pude desprenderse un incumplimiento de las obligaciones contractuales, dado que dentro de las pruebas aportadas por la parte demandante no se no se logró acreditar que el CONSORCIO VIAL TUNJA en su condición de CONTRATISTA, hubiera tenido conocimiento de manera oportuna, de la liquidación de la compañía de Seguros Cóndor y de la afectación que esta circunstancia generaba para la póliza, ya fuera por comunicación enviada por el INVIAS o por la misma Compañía de Seguros, para haber tomado la decisión de constituir una nueva póliza de cumplimiento. REQUERIMIENTO PREVIO-Por incumplimiento antes de iniciar la acción legal de controversia contractual Lo que no resulta comprensible para este agente del Ministerio Público es porque si el INVIAS si se enteró, por el medio que hubiere sido, de la situación acaecida con Seguros Cóndor y por ende con la póliza de estabilidad y calidad de la obra, al punto que presentó esta demanda en octubre de 2015, no hubiere requerido previamente al Consorcio para que

restableciera la póliza, y antes por el contrario prefirió recurrir a un mecanismo mucho más complejo y demorado como lo es una demanda de controversias contractuales. Tengamos presente el hecho de que el CONSORCIO VIAL TUNJA tan pronto es notificado de la existencia de la presenta acción, procedió inmediatamente al restablecimiento de la póliza, lo cual es un indicio de la buena fe con que ha actuado dicho CONSORCIO y lo que permite pensar que si se le hubiere informado desde un comienzo de la situación que se había presentado con la liquidación forzosa de la compañía aseguradora, muy seguramente hubiere procedido a suscribir una nueva póliza que remplazara la que había quedado caduca, sin necesidad de llegar a una demanda por controversias contractuales. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN-Probar el conocimiento del hecho que la origino Y bajo esta nueva óptica debemos señalar que al no haber allegado el INVIAS documento 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 en el que se demuestre que el CONTRATISTA haya tenido conocimiento sobre la liquidación de la compañía de Seguros Cóndor, y por lo tanto a pesar de ello no hubiera constituido una nueva póliza, no puede hoy el INVIAS venir a reclamar una mora por el incumplimiento de

dicha obligación, pues con dicha conducta lo que se denota es descuido y negligencia por parte de dicha entidad en los asuntos a su cargo como lo es lo relacionado con las pólizas de dicho contrato, con mayores veras aquellas que garantizan la estabilidad y calidad de la obra hacia futuro (por cinco años), de tal suerte que el hecho de que la obra hubiere estado sin póliza de seguro por más de un año, no es imputable a un supuesto incumplimiento del contratista, sino más bien al descuidad del propio INVIAS, pues fue solo después de 1 año y 4 meses de encontrarse sin amparo el riesgo, que el INVIAS decide actuar interponiendo esta demanda en octubre de 2015, sin que haya prueba de actuación previa, y mediante un mecanismo, que como ya lo hemos dicho, no era el idóneo ni el pertinente, al menos no sin haber agotado un requerimiento previo al contratista. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101

CONCEPTO No. 128

Bogotá, D.C. 11 de septiembre de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 15001233300020150073101 (64241)

ACCIÓN: Contractual

ACTOR: Instituto Nacional de Vías – Invias DEMANDADO: Consorcio Vial Tunja Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida // NO Hubo incumplimiento por parte del CONSORICIO VIAL TUNJA en las obligaciones del Contrato de Obra 1259 de 2011 // No se Probó que el Contratista tuviera conocimiento de lo acaecido con la Póliza de Estabilidad y Calidad de la Obra // INVIAS no probó que se hubiere requerido al Contratista para mantener o sustituir la Póliza.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS solicitó declarar que entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y el CONSORCIO VIAL TUNJA se celebró contrato de obra No. 1259

del 31 de agosto de 2011. Que se constituyó garantía única para garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas en la ejecución del contrato No. 1259 de 2011, con la compañía Aseguradora Cóndor S.A. contenida en la póliza de cumplimiento 300022444 y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual 300003296. Que se declare que el CONSORCIO VIAL TUNJA incumplió parcialmente la obligación derivada del contrato No. 1259 del 31 de agosto de 2011, referente a la garantía única consagrada en la cláusula XVIII, y que dicho incumplimiento lo obliga como garante a responder contractualmente por las sanciones contempladas en la Cláusula XV, respecto de sanciones y cláusula penal pecuniaria. Además que se incumplió lo contemplado en el art. 2º del contrato de Obra numeral 1º de la Resolución No. 3662 del 13 de agosto de 2007 actualizándose las sumas debidas o que se logren probar, intereses moratorios y demás resarcimiento de perjuicios causados a la entidad pública demandante. Que se ordene realizar el mantenimiento y restablecimiento de la garantía contenida en la póliza de cumplimiento No. 300022444 y en la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual 300003296. Que se condene al pago del 0.10% del valor del contrato por cada día de retraso, suma que a 31 de agosto de 2015 asciende a $1.372.000.026,58 así como su actualización desde el 20 de junio de 2014, fecha en la que se comienza a generar el incumplimiento hasta la fecha efectiva de pago.

Por último que se condene al pago de costas y agencias en derecho. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 14 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Por cuanto la obra se ejecutó y se entregó a satisfacción, por lo que el 27 de mayo de 2013 se suscribió la liquidación bilateral del contrato, en la cual se dejó la anotación de que se firmaba sin anotaciones y el hecho de que la Superintendencia Financiera de Colombia, el 5 de diciembre de 2013 haya ordenado la liquidación forzosa administrativa de la compañía Aseguradora Cóndor S.A., es un hecho imprevisto, por lo que no es posible declarar el incumplimiento de las obligaciones convenidas en el contrato. Además no se reclama la responsabilidad del contratista por el acaecimiento de siniestro alguno y en este orden tampoco es procedente imponer la multa que pretende la entidad accionante. 1.3. Argumentos de la apelación presentado por la parte demandante – INVIAS El apoderado de la parte demandante solicitó revocar el fallo proferido el 14 de mayo de 2019, basado en los siguientes aspectos:

Que era deber del contratista de obra constituir pólizas para garantizar la estabilidad, idoneidad, la seguridad, la firmeza de la construcción, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4828 de 2008, obligación que aquedó consignada en la Cláusula XVIII del contrato de Obra 1259 de 2011. En la cláusula XV del contrato 1259 de 2011 se pactó que en caso de incumplimiento parcial de las obligaciones que le corresponden al contratista EL INSTITUTO aplicaría multas por las causales y en las cuantías previstas en la Resolución No. 3662 del 13 de agosto de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 2007, que en dicha resolución se estableció el procedimiento para la imposición de sanciones y se señaló las causales y cuantías para hacer efectiva la cláusula de multas en los contratos celebrados por el INVIAS. Por lo tanto si el CONTRATISTA se abstiene de cumplir con la obligación de constituir o prorrogar la garantía única y de estabilidad de la obra incurre en multa de 0,10% del valor del contrato por cada día de retraso, por lo cual considera que no le asiste razón al Aquo, cuando señala que para que se configure un incumplimiento de las obligaciones del contrato

se requiere la insatisfacción (inejecución) de una obligación (prestación) y además que dicha inejecución sea imputable al contratista. Era obligación del CONTRATISTA mantener o en su defecto ceder o sustituir la póliza de cumplimiento No. 300022444 que garantizara los riesgos por calidad de estudios y diseños y estabilidad de la obra. Que el hecho de que la Superintendencia Financiera hubiera liquidado a la Compañía de Seguros no exoneraba al contratista de mantener o sustituir la póliza de cumplimiento contractual por ser una obligación a su cargo. Si bien EL CONTRATISTA cumplió con las obligaciones principales pactadas en el contrato de obra 1259 de 2011, por lo que se suscribió la liquidación bilateral del contrato sin que se presentaran observaciones, tal situación difiere de la obligación derivada de la suscripción de las garantías que EL CONTRATISTA debía mantener hasta la vigencia establecida en el contrato y ante la eventualidad de liquidación de la aseguradora Cóndor era responsabilidad del contratista mantener o sustituir las garantías exigidas en el contrato de obra. Tampoco se comparte el argumento de la primera instancia cuando señala que no se cumplió con el requisito de procedibilidad para acudir a la vía judicial, consistente en dejar salvedad o constancia de los aspectos en los que no estuviera satisfecha la entidad, pues la terminación de las pólizas que amparan los riesgos del contrato de obra ocurrió con posterioridad a la firma del acta de liquidación, por lo tanto este hecho no se podía prever. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 Que el hecho de que la parte demandada constituyera la póliza que garantizara la estabilidad de la obra con posterioridad a la presentación de la demanda, no exonera al CONTRATISTA de la imposición de la multa, la cual opera por cada día que el contratista retarde la suscripción y prórroga de las garantías pactadas en el contrato. No se puede afirmar la inexistencia del incumplimiento del CONTRATISTA de las obligaciones a su cargo por el hecho de que a la fecha no se haya reclamado algún siniestro por inestabilidad de la obra, pues lo solicitado en la demanda es la imposición de la multa derivada del incumplimiento del CONTRATISTA de mantener y/o sustituir las garantías tal y como quedó estipulado en el contrato de obra 1259 de 2011. Respecto a la condena en costas solicita que dicha decisión sea revocada, pues no es dable considerar que la entidad demandante fue vencida en el proceso, pues quedó claro que era obligación del CONTRATISTA, CONSORCIO VIAL TUNJA, restablecer las garantías del contrato, lo cual sucedió, pero luego de haber sido interpuesta la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público:

 ¿Existió incumplimiento por parte del contratista al no haber restablecido la póliza de cumplimiento para garantizar la estabilidad de la obra, objeto del contrato 1259 de 2011?  ¿El contratista CONSORCIO VIAL TUNJA fue informado de la novedad acaecida con la póliza que amparaba la estabilidad y calidad de la obra?  ¿Está obligado contractualmente el contratista CONSORCIO VIAL TUNJA a 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 suscribir una nueva póliza de estabilidad y calidad de la obra, estando ya liquidado el contrato? 2.2. Las pruebas obrantes Dentro del material probatorio que obra en el expediente, destacamos las siguientes foliaturas, consideradas como pertinentes para el análisis del presente caso.  Contrato de Obra No. 1259 del 31 de agosto del 2011 celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Vial Tunja, CLAUSULA PRIMERA OBJETO El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes el mejoramiento y mantenimiento de carreteras zona centro oriente Grupo 2, de la carretera Chiquinquirá - Tunja, Ruta 60. CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL

CONTRATO DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE QUINIENTOS

NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($2.477.591.641.00) …” “CLAUSULA CUARTA: PLAZO será hasta el 31 de diciembre de 2011 a partir de la orden de iniciación que imparta el jefe de la Unidad Ejecutora del Instituto y previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y se cumplirá con sujeción a lo previsto en el Pliego de Condiciones. CLAUSULA QUINTA: VIGILANCIA Y CONTROL DE LA EJECUCION DEL CONTRATO. El INSTITUTO vigilará el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA. Por conducto de un interventor contratado por la entidad. Así mismo supervisará el presente contrato a través del Director de la Dirección Territorial Boyacá o por quien este designe como Gestor Técnico de Contrato y el Jefe de la Unidad Ejecutora del INSTITUTO designará un Gestor Técnico de proyecto, de conformidad con las Resoluciones expedidas por el INSTITUTO…” “…CLAUSULA DECIMA QUINTA: MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA En caso de incumplimiento parcial de las obligaciones que le correspondan al CONTRATISTA, EL INSTITUTO aplicará multas por las causales y en las cuantías previstas en la Resolución No. 3662 del 13 de agosto de 2007. Para el caso de incumplimiento definitivo de cualquiera de las obligaciones a cargo del 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 CONTRATISTA se estipula una cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor total del contrato y de forma proporcional al avance de la obra. CLAUSULA DECIMA OCTAVA: GARANTIA UNICA Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento EL CONTRATISTA se compromete a constituir a favor del INSTITUTO una garantía que ampare lo siguiente: a) el cumplimiento general del contrato y el pago de las multas y la cláusula penal pecuniaria que se le impongan, por una cuantía equivalente al 10% del valor total del contrato, con una vigencia igual al plazo del mismo y 6 meses más. b) El buen manejo y correcta inversión del anticipo….” c) El Pago de salarios….” d) la estabilidad y calidad de las obras ejecutadas, por el equivalente al 30% del valor final de las obras, con vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Recibo Definitivo a satisfacción de las obras por parte del INSTITUTO. e) Calidad de estudios y diseños, por una cuantía equivalente al 30% del valor total de los ítem de estudios y diseños, con una vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Entrega y Recibo Definitivo a satisfacción de los estudios y diseños. Folios 41 a 45  Copia del acta de liquidación del contrato No. 1259 de 2011 suscrita el 27 de mayo de 2013, en la que se estableció como valor ejecutado y pagado al contratista, la suma

de $3.132.347.699,50, se encuentra un sello en el que se lee “Se firma sin observaciones”. Folio 49  Resolución No. 2211 de 2013 mediante la cual la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la liquidación forzosa administrativa del CONDOR COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES en la que se lee: “…ARTICULO TERCERO “En cumplimiento de lo dispuesto en el literal d) del art. 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el art. 9.1.3.1.1. del Decreto 2555 de 2010, se advierte que todos los contratos de seguro de cumplimiento celebrados por la compañía y que no sean sujetos de cesión a otra compañía aseguradora, terminarán de forma automática en un plazo de 6 meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo.” Folio 5157 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101  Póliza de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 300022444 expedida por la Compañía de Seguros CONDOR, el 8 de febrero del 2012, en el Objeto del seguro se estableció que la vigencia de estabilidad y calidad de las obras

ejecutadas, es de 5 años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo a satisfacción de las obras por parte del Instituto. La vigencia del amparo de estabilidad de la obra es del 31 de agosto de 2011 hasta el 31 de agosto de

2016. Folio 62  Póliza de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 300022444 expedida por la Compañía de Seguros CONDOR, el 18 de diciembre de 2012, en el Objeto del seguro se estableció que la vigencia de estabilidad y calidad de las obras ejecutadas, es de 5 años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo a satisfacción de las obras por parte del Instituto. La vigencia es del 14 de septiembre de 2012 hasta el 14 de septiembre de 2017. Folio 64  Póliza de Seguro de Cumplimiento Entidad Estatal No. 14-44-101083080 expedida por la Compañía Seguros del Estado, en la que se lee que el objeto es garantizar el pago de los perjuicios del incumplimiento del contrato 1259 de 2011. Dentro de los amparos se consagró la estabilidad de la obra y la calidad del servicio y la vigencia era 20 de enero de 2016 hasta el 14 de enero de 2017, para el primero y del 12 de mayo de 2016 hasta el 14 de enero de 2017, para el segundo. Folio 91, 133, 134. 2.4. Análisis Jurídico. 2.4.1. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el

argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: 2.4.1.1. La acción de controversias contractuales. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 La acción de controversias contractuales, se encuentra regulada conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, que señala: “ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez

celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 2.4.1.2. El objeto de los Contratos Estatales. Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado1: 1 Sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080), M.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 “El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades

colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cuál es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual.

Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19, PBX 5878750, ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (64241) 15001233300020150073101 economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución.” Por su parte la ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su artículo 32 establece: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o. Contrato de Obra “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material

sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación pública, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.” 2.4.1.3. Incumplimiento contractual – Definición2 “El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tie