PGN - REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA - Trámite carece de reglamentación legal

1 ACTO ADMINISTRATIVO-Goza de presunción de legalidad/ACTO ADMINISTRATIVO-Desbordó potestad reglamentaria/ACTO ADMINISTRATIVO-Debe aplicarse hasta tanto no sea anulado Sobre el particular se estima que si bien es cierto esta Delegada en concepto numero 023 de junio de 2011 consideró que la Resolución 754 de 2011 desbordó la potestad reglamentaria, al regular temas propios de leyes estatutarias, no puede desconocerse que goza de presunción de legalidad y, por ende, debe aplicarse hasta tanto no haya sido anulada o suspendida provisionalmente por la jurisdicción contenciosa administrativa. Será en el referido proceso donde habrá de definirse si las pretensiones de inconstitucionalidad planteadas por el demandante tienen vocación de prosperidad. En tanto ello no ocurra la Resolución 754 se presume válida y válidos los efectos que de ella emanan, así como los actos que se expidieron con base en su contenido. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Procede frente a las irregularidades en el proceso de votación y escrutinio Considerada la norma superior en su estricto tenor literal, se observa que ella señala, que las irregularidades se deben presentar en el «proceso de votación» y en el «escrutinio», aspectos estos que están reglamentados en debida forma en el Código Electoral. Así las cosas, no son todas las irregularidades las que deben ser puestas en examen de la autoridad electoral, para proceder a demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sólo son las que se presenten en los trámites que se han precisado. En relación con el primero de los eventos señalados en la norma citada, se tiene que la

irregularidad debe surgir en el «proceso de votación», que esta Delegada entiende es el que se halla regulado en el artículo 114 del Código Electoral. El segundo de los eventos se refiere a las irregularidades que surgen en el «escrutinio», término que comprende parte del proceso electoral: desde su inicio, es decir, desde el escrutinio de la mesa de votación por parte de los jurados de votación hasta las etapas subsiguientes que se adelantan ante las Comisiones escrutadoras, zonales, municipales, distritales, etc. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ELECTORAL-Conoce de las irregularidades suscitadas en el proceso de votación y los escrutinios En estas condiciones las irregularidades que deben ser necesariamente sometidas antes de la elección a examen de la autoridad administrativa electoral, se deben presentar única y exclusivamente dentro del proceso de votación o en el curso de los escrutinios,

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electoral, esgrimiéndose irregularidades presentadas en la etapa de los escrutinios zonales y municipales, por encontrase diferencia entre los formularios de escrutinio de mesa o E-14 y los formularios E-24, situación que según el libelista fue convalidada por el Magistrado Ponente, quien se atribuyó funciones propias de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral. CONTROL DE ESCRUTINIOS-Procedimiento contenido en la Resolución 552 de 2010 del Consejo Nacional Electoral Se hace necesario remitirse al texto de la Resolución 552 de 2010 expedida por el Consejo Nacional Electoral, en donde se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios, acto que en su artículo noveno, hace alusión a lo previsto en el artículo 237 de la Constitución Política, donde se reitera la facultad que tiene dicha Corporación para asumir, y en consecuencia, revisar las actuaciones realizadas y corregir los errores hallados durante cualquier escrutinio. No obstante lo anterior la ausencia de reglamentación no impide dejar de cumplir con este trámite, cuando así se solicite a la autoridad administrativa electoral, en este caso, al Consejo Nacional Electoral. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA-Tramite carece de reglamentación legal/REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDATrámite implementado no viola el derecho del debido proceso Hasta la fecha, tal como lo señala el demandante, el legislador no ha expedido reglamentación legal alguna; sin embargo, no por ello puede concluirse que el trámite implementado para agotar el requisito de procedibilidad implique violación del derecho a

un debido proceso, pues para que tal situación se concrete, tendrían que darse verdaderos actos que así lo demuestren. De suerte que no basta alegar la negativa sobre algunos aspectos solicitados en las distintas peticiones, para predicar la violación del derecho, aun cuando el rechazo es justificable, por carecer de sustento la petición o porque previamente obraba pronunciamiento sobre el mismo aspecto, como se puede observar a manera de ejemplo en el texto consignado en el numeral 4.3 de la Resolución 1619 de 2010.

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necesarias de verificación del caso Las disposiciones sobre la materia, no prohíben al Consejo Nacional Electoral, realizar las verificaciones del caso, por intermedio de sus miembros, para practicar las diligencias que considere necesarias tendientes al agotamiento del requisito de procedibilidad, máxime cuando como en el presente asunto, el demandante participó a lo largo de la actuación, garantizándose así el derecho de publicidad y contradicción. El hecho que se hubiese recurrido a la celebración de audiencia donde estuvo presente tanto el representante del demandante, como el representante del candidato interviniente, no demuestra que se hubiera tratado de una diligencia de aquellas que deben cumplirse con fundamento en las reclamaciones del artículo 192 del Código Electoral. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA-Trámite de los asuntos Como lo señala el candidato interviniente, se refiere a un tema de organización interna de la propia Corporación, por tratarse de un órgano colegiado y se justifica en la medida que no todos los consejeros pueden estar presentes en el trámite de todos los asuntos que le compete conocer. De tal manera que la asignación especifica de ellos a cada uno de sus miembros, se hace para buscar la funcionalidad y el equilibrio laboral. Una vez asignado el asunto al ponente, le corresponderá su conocimiento, gestión y verificación; en otros términos, él deberá darle el trámite necesario para cumplir con la finalidad de la actuación y, de acuerdo al caso, presentar a los demás miembros de la Corporación, el proyecto o conclusión para que ésta lo adopte, modifique o niegue. De la misma forma, no se evidencia dentro las decisiones del ponente, que se hubiesen

violado derechos. Por lo demás, teniendo como respaldo los distintos documentos aportados al expediente, se puede afirmar que las decisiones de fondo, siempre fueron adoptadas en su momento por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, mas no por el Magistrado Ponente. Para reforzar este aserto, vale la pena remitirse al texto de la Resolución 1619 de 2010, por medio de la cual se tomaron una decisiones frente al

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H. Magistrado Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Proceso número 110010328000201000064 00 Radicado interno número 2010-0064

Actor: ORSINIA PATRICIA POLANCO JUSAYU Asunto: Nulidad de la Resolución 1795 del 19 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se declara la elección de Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial de Minorías Étnicas, para el periodo 2010 – 2014.

Respetado señor Consejero:

De la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión ordenado mediante providencia del 17 de Mayo de 2011. I – ANTECEDENTES 1 – La demanda

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son: -Resolución 1619 del 10 de julio de 2010, «Por medio de la cual se toman decisiones frente al trámite de agotamiento del requisito de procedibilidad iniciado por el señor Hernando Hernandez Tapasco». -Resolución 1701 del 14 de julio de 2010, «Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución 1619 del 10 de julio de 2010». -Resolución 1515 del 7 de julio de 2010, «Por medio de la cual se rechaza la práctica de pruebas».

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en el Departamento de Caldas. Agrega que la Resolución 0754 de 2010, mediante la cual se reglamentó el proceso de revisión contemplado en el numeral 4 articulo 12 del Acto Legislativo 01 de 2009, modificatorio del articulo 265 de la Constitución Política, introdujo nuevas normas acerca de nulidades o exclusiones de mesas y votaciones, al establecer causales por huellas y tarjetas electorales no firmadas, reformando así el sistema electoral y el Código Electoral, reglamentación que por tanto es violatoria de la Constitución Política. Además de ello, mediante un concepto producido por la misma Corporación Electoral, se entra a suprimir la doble instancia afectando en consecuencia la garantía de un debido proceso, lo cual constituye extralimitación de funciones, por cuanto el Acto Legislativo 01 de 2009 no le concede facultades reglamentarias al Consejo Nacional Electoral.

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11). Agotada la fase de escrutinio municipal, el escrutinio general le compete a la comisión departamental, realizado con base al inciso segundo del articulo 182 del Código Electoral. Considera que el recuento físico de los votos es una medida excepcional, que opera cuando la comisión se hubiere negado a hacerlo, o cuando por apelación de lo decidido por ella, los delegados del Consejo Nacional Electoral lo hallaren fundado, de tal manera que los escrutinios electorales se surten con base en las actas de las comisiones escrutadoras municipales, cuyas decisiones no pueden ser modificadas discrecionalmente por la comisión escrutadora departamental. Si bien es cierto, se pueden presentar allí reclamaciones, éstas se refieren a los hechos que puedan surgir durante los escrutinios generales que realizan los delegados del Consejo Nacional Electoral. Solicita aplicar la excepción de inconstitucionalidad, frente a la Resolución 0754 de 2010 y declarar nula toda modificación realizada mediante revisión a escrutinios efectuados legalmente, dentro de las normas del actual Código Electoral. Señala que al Consejo Nacional Electoral, sólo le asiste la facultad de conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones y empates de sus delegados, en relación con los escrutinios departamentales, y en tales casos, expedir las credenciales correspondientes. Advierte que para el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, se supone el agotamiento del requisito de procedibilidad. Para tal efecto, se radicó el oficio del 3 de mayo de 2011, dirigido al Consejo Nacional Electoral, aclarando que

el requisito de procedibilidad es diferente al de las reclamaciones. Precisa que la actuación realizada por el Magistrado Ponente Dr. Vives, que ordenó el recuento de votos, sin tener competencia, dispuso el traslado de los

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siguientes actos administrativos: Resolución 1515 del 7 de julio de 2010, «Por medio de la cual se rechaza la práctica de pruebas solicitada por el Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar, en su condición de apoderado de la señora Orsinia Polanco Jusaju, candidata del Partido Polo Democrático Alternativo, a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial Indígena»; Auto del 6 de julio de 2010, expedido por el Dr. VIVES, «Por medio del cual se realiza el examen de los documentos electorales pertinentes de los Municipios de Riosucio y Supía, Departamento de Caldas a partir de la fecha, en marco de la audiencia pública de escrutinios del Consejo Nacional Electoral»; el Auto del 7 de julio de 2010, expedido por el Dr. Vives, «Por medio del cual se reconoce personería para actuar y se decide lo solicitado por el Dr. José Manuel Abuchaibe Escolar, en su condición de apoderado de la señora Orsinia Polanco Jusayu, candidata del Partido Polo Democrático Alternativo a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial Indígena; el Auto CNE.JJVP-ajts-223 del 2 de julio de

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9 2010, «Por medio del cual se entrega el traslado de algunas tarjetas y documentos electorales del Departamento de Caldas», expedido por el Dr. VIVES. Anota que el Consejo Nacional Electoral, trasgrediendo el debido proceso, expidió en forma irregular la Resolución 1619 del 10 de julio de 2010, «Por medio de la cual se toman decisiones frente al trámite de agotamiento del requisito de procedibilidad invocado por el señor Hernando Hernández Tapasco en su condición de candidato de la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial Indígena; y por el Dr. José Manuel Abuchaibe Escobar en su condición de apoderado de la señora Orsinia Polanco Jusayu, relacionado con algunas mesas de votación en los municipios de Riosucio y Supía, Departamento de Caldas, y se adoptan otras determinaciones»; resolución mediante la cual se modificó el trámite del agotamiento del requisito de procedibilidad, los resultados contenidos en las actas zonales, municipales y departamentales, acudiendo al recuento de votos en forma ilegal. Allí se transcriben las conclusiones de la zona, mesa y puesto, y se hacen las observaciones correspondientes. Finalmente señala que la Resolución 1701 del 14 de julio de 2010, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Dr. José Manuel Abuchaibe Escobar, en su calidad de apoderado de la candidata del Partido Polo Democrático Alternativo a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Especial Indígena Sra. Orsinia Polanco Jusayu.  Normas violadas y explicación del concepto de violación. El demandante señala como normas violadas las siguientes:

 Los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 40 (numerales 1 y 2), 123, 152 literal C y 265 (numerales 4, 8 y 13), de la Constitución Política.

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Circunscripción Especial Indígena, periodo 2010 – 2014, no se desarrolló con plenas garantías al utilizar procedimientos ilegales durante los escrutinios y revisiones por parte de la Organización Electoral, observándose un fraude iniciado en los escrutinios municipales, en los cuales se incrementaban votos a determinados candidatos, al consolidarse los E-24 municipales. Estima necesario declarar nula la Resolución 1795 de 2010 del Consejo Nacional Electoral, que se refiere al texto del articulo 223, numeral 2 del C. C. A, como a la configuración de las causas previstas en el articulo 84 ibídem.  Solicitud expresa de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

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firme. El Consejo Nacional Electoral desbordó así su competencia, por cuanto reside en el legislador la expedición de leyes estatutarias. 2.- Admisión de la demanda Por auto del 22 de septiembre de 2010, la Sección Quinta del Consejo de Estado, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y la fijación en lista. 3.- Contestación de la demanda El ciudadano Hernando Abuchaibe Tapasco, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, contestó la demanda en forma extemporánea motivo por el cual no se tendrá en cuenta. 4Alegatos de conclusión: El demandante reitera los hechos que motivaron la demanda. Para el efecto señala las siguientes cifras: Orsinia Polanco Jusayu 8.372 votos

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durante el agotamiento del requisito de procedibilidad, se puede realizar recuento de votos, lo que realizó de manera irregular, el Magistrado Ponente, lo cual permitió acceder al señor Hernandez Tapasco a la curul que le correspondía a su poderdante. Reitera que el Magistrado Ponente, aplicó la Resolución 0754 de 2010 del Consejo Nacional Electoral, dentro del trámite de agotamiento del requisito de procedibilidad. Precisa que el Magistrado Ponente mediante Auto por él expedido y no por la Sala, ordenó el recuento de votos y dispuso el traslado de tarjetas electorales de algunas mesas, negándole a su poderdante el recuento de votos. Señala que el Magistrado Ponente, no tenía la competencia para conocer del requisito de procedibilidad que no se considera como reclamación, por tanto actuó en abierto desacato a la Sala.

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rechazó los recursos interpuestos, asumiendo unitariamente una posición a nombre de todo el Consejo Electoral, negando así los recursos contra el Auto que ordenó el traslado de tarjetas electorales. Agrega, que las etapas del proceso electoral son preclusivas, de conformidad con la ley y la Constitución, desde el que se realiza en mesa, el municipal, o el general. Se refiere nuevamente al requisito de procedibilidad, para manifestar que el señor Hernandez, en su escrito, no invocó una sola causal de nulidad, por cuanto sólo pretendía el recuento de votos; por tanto, se aplicó el procedimiento de las salas previstas en la Resolución 0754 de 2010. Agrega que las nulidades son excepcionales y por ende no son susceptibles de interpretación extensiva, reiterando que el trámite del requisito es diferente al de las reclamaciones y que fue en el propio Acto Legislativo 01 de 2009, donde se estableció el límite y competencia del Consejo Electoral, en materia de escrutinios. Concluye aduciendo que el Magistrado Ponente, aparte de no respetar su competencia sobre los escrutinios, mediante acto posterior, modifica el trámite del agotamiento. Hace alusión a la Resolución 1701 de 2010, para reiterar la arbitrariedad en que incurrió el Magistrado Ponente. De otro lado, la parte demandada señala que la situación presentada no obedece a un fraude o maniobra ilícita, en cuanto tal situación se originó en la asignación del mismo número en la tarjeta electoral, a tres candidatos de diferente partido

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competencia, pues dicho aspecto no está contemplado como nulidad legal. Finalmente anota que los resultados de la mesa de votación en litis, siempre fueron los mismos, en cuanto los votos corresponden; otra cosa es que los jurados de votación cometieron las equivocaciones ya anotadas, las que fueron corregidas por las comisiones y luego por el Consejo Nacional Electoral, y hace un recuento mesa por mesa. Por tanto, se opone a las pretensiones del demandante y solicita se nieguen.

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no observando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor.

En el presente caso, el accionante ha solicitado que se declare nula la Resolución No. 1795 del 19 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se declara la elección de Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial de minorías étnicas, para el periodo constitucional 20102014. De la misma forma, los actos administrativos proferidos por el Magistrado Ponente

durante el trámite de agotamiento del requisito de procedibilidad, Resoluciones 1619, 1701,1515, y Autos 6 de julio y 7 de julio de 2010. Petici