PGN - REQUISITOS PARA CONCILIAR - Pronunciamiento sobre la viabilidad de la conciliación

CONCILIACION ADMINISTRATIVA-Materia tributaria FALTA DE MOTIVACION-Decisión del Distrito de no conciliar/REQUISITOS PARA CONCILIAR-Pronunciamiento sobre la viabilidad de la conciliación Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo este cargo por cuanto en el Oficio 2007EE183244 de 8 de agosto de 2007, no está contenido el acto administrativo por el cual se tomó la decisión de no conciliar. Como lo afirma la entidad demandada, es solo una comunicación mediante la cual se le avisa a la contribuyente la decisión adoptada por el Comité de Conciliación. Por lo anterior, no conteniendo el referido oficio la decisión de la Administración, no es dable predicar de dicha comunicación la falta de motivación, ni de competencia del funcionario que comunica el acto administrativo. En efecto, el acto administrativo que negó la conciliación está contenido en el Acta 74 de 2007 del Comité de Conciliación. Así las cosas, en el documento mencionado aparecen los motivos por los cuales la administración distrital decidió no conciliar, razón por la cual el acto demandado no adolece de falta de motivación. En tal sentido, es de recibo el cargo formulado por la recurrente. Así las cosas, cumplidos por parte del contribuyente los requisitos exigidos por la Ley 1111 de 2006 para conciliar, no le queda más alternativa a la Administración que acceder a conciliar dentro de los términos establecidos en el artículo 54 de la mencionada ley. Observa el Ministerio Público que en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto Distrital 284 de 2007, el Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda

“deberá pronunciarse sobre la viabilidad de la conciliación”; en consecuencia, la decisión que adopte el Comité de Conciliación, debe obedecer al cumplimiento o no de los requisitos exigidos al contribuyente para conciliar. Concepto 218 2010-339858 Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020070025101

Radicado: 17927

Asunto: IMPUESTO DE AZAR - CONCILIACION

Actor : SUPER 7 S.A.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17927 2 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- Entre la sociedad SUPER 7 S. A. y la Administración Tributaria Distrital, a la presentación de la demanda, se adelanta un litigio que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, radicado 2003-1658, en relación con el impuesto de azar y espectáculos por los doce meses de los años 1995, 1996, 1998, 1999 y 2000, los meses de mayo a diciembre de 1997 y el mes de enero de 2001, respecto de los cuales la Administración determinó una mayor impuesto a cargo por $1.684’759.000. 2.- De conformidad con el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y el literal a) del artículo 3° del Decreto Distrital 284 de 5 de julio de 2007, los contribuyentes podían conciliar con la Administración los litigios que versen sobre una liquidación oficial, para lo cual debían pagar o suscribir acuerdo de pago por el 80% del mayor valor del impuesto discutido si el proceso se encontraba en primera instancia. En el presente asunto el 80% asciende a $1.347’807.200. 3.- La sociedad, en cumplimiento a las precitadas disposiciones, presentó ante la Administración Tributaria Distrital una solicitud de conciliación contencioso administrativa respecto del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial de Revisión LR-IPC-11-0918 de 1° de agosto de 2002 y en la Resolución 283 de 24 de abril de 2003 que confirmó la liquidación oficial. 3 Expediente 17927 4.- Para dar cumplimiento al artículo 6° del Decreto Distrital 284 de 2007, la

sociedad solicitó ante la Administración, la celebración de un acuerdo de pago por el 80% del mayor impuesto discutido en el proceso, respecto del cual se solicitó la conciliación. 5.- La Administración Distrital profirió la Resolución 2007EE183244, en la que manifestó que el Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda adoptó la decisión de no conciliar el proceso referido en el asunto, acto que fue recurrido y el recurso rechazado mediante Resolución 2007EE341991. 6.- El 3 de septiembre de 2007, la Secretaría Distrital de Hacienda expidió el Oficio 2007EE198489, mediante el cual negó la celebración del acuerdo de pago por considerarlo improcedente dado que la conciliación había sido negada. 7.- La sociedad SUPER 7 S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones 2007EE183244 de 8 de agosto de, 2007EE341991 de 11 de octubre de 2007 y 2007EE198489 de 3 de septiembre de 2007, proferidas por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital y la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá D.C., así como la nulidad del Acta 74 del Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., actos por medio de los cuales la Administración Distrital no accedió a la conciliación administrativa solicitada. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento

del derecho, solicita la demandante que se reconozca que la sociedad tiene derecho a la conciliación contencioso administrativa establecida en el artículo 54 de la Ley 1111 de 2006 y en el Decreto Distrital 284 de 2007, respecto del litigio por concepto de impuesto de azar y espectáculos a que hace referencia la solicitud de conciliación presentada el 18 de julio de 2007, pagando para ello, mediante la celebración de un acuerdo de pago, una suma equivalente al 80% del mayor valor del impuesto discutido, porcentaje que asciende a la suma de $1.247’807.200. Expediente 17927 4 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de junio de 2009, declaró la nulidad de los oficios demandados y ordenó al Comité de Conciliación dar cumplimiento a la ley y revisar si la solicitud de conciliación presentada por la sociedad SUPER 7 S.A., el 18 de julio de 2007, reúne los requisitos contenidos en la Ley 1111 de 2006 y en el Decreto Distrital 284 de 2007. La anterior decisión la fundamentó el Tribunal en las siguientes consideraciones: 8.1.- Respecto a las Actas del Comité de Conciliación y los oficios informando las decisiones tomadas por el Comité, el Consejo de Estado1 se ha pronunciado aclarando que el oficio por el cual se informa la decisión del Comité de Conciliación es el acto administrativo demandable y que el acta del Comité de Conciliación no es un acto administrativo. Siguiendo la línea jurisprudencial referida, el acta del Comité de Conciliación no

constituye acto administrativo, salvo que sea el único instrumento donde consten tales decisiones. En tales condiciones, el Acta 74 del Comité de Conciliación no es demandable en el presente caso. El acto administrativo demandable lo constituyen los Oficios 2007EE183244 de 8 de agosto de 2007 mediante el cual la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación le informa la decisión de no conciliar y 2007EE341991 de 11 de octubre de 2007, que decidió sobre el recurso interpuesto contra el primero de los oficios. Igualmente, es demandable el Oficio 2007EE198489, en tanto contiene la manifestación unilateral de la Administración de no emitir la facilidad de pago requerida por la sociedad, toda vez que no fue aprobada la referida conciliación, acto en relación del cual la Administración no otorgó la posibilidad de interponer recurso. 1 Sentencia de 12 de octubre de 2006, Sección Cuarta, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Exp. 14190. 5 Expediente 17927 8.2.- Establecido lo anterior, la Sala debe verificar si existe falta de motivación en los actos demandados, particularmente en el Oficio 2007EE183244 de 8 de agosto de 2007, expedido por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda. A juicio de la Sala de decisión de primera instancia, es evidente la falta de motivación del Oficio 2007EE183244 de 8 de agosto de 2007, ya que no contiene una fundamentación o explicación, así sea en forma sumaria, del asunto en

concreto, indicativa de los motivos de la decisión, por lo que es procedente la nulidad del mismo y del que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra éste, esto es, el Oficio 2007EE341991 de 11 de octubre de 2007, que se limita a rechazarlo por improcedente. La Sala considera importante destacar que la conciliación en materia tributaria, es muy especial, ya que la autoridad -a más de no tener facultad para modificar la norma y de no poder establecer requisitos y procedimientos distintos a los establecidos en la leysólo está facultada para conciliar en los montos, porcentajes y conceptos que en ella se indican. En materia impositiva hay un límite en los porcentajes a conciliar, en el concepto conciliable y se exige el previo pago o el acuerdo de pago, de manera tal que cumplidos tales requisitos debe el Comité de Conciliación reconocer los efectos conciliatorios establecidos por el legislador. Por lo tanto, acreditadas las condiciones y requisitos que la ley exige para que se apruebe la conciliación, ésta debe darse sin necesidad que medie un acto constitutivo de la voluntad. Una vez cumplidos los requisitos, se debe expedir el acto de reconocimiento, no de la voluntad de las partes sino de la predispuesta por el legislador. En el presente proceso se advierte que el 18 de julio de 2007, la sociedad presentó ante la Secretaría Distrital de Hacienda - Dirección Jurídica de la Subdirección de Gestión Judicial, solicitud de conciliación contencioso administrativa, en relación con el impuesto de azar y espectáculos por los

períodos correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001, Expediente 17927 6 previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 1111 de 2006 y en el Decreto Distrital 284 de 2004 (fls. 23 y 24). Vista la decisión del Comité de Conciliación y las normas transcritas, la Sala advierte que le asiste razón a la parte demandante y al Ministerio Público, dado que si la sociedad se encontraba en los supuestos jurídicos de la ley, era procedente que el Comité correspondiente conciliara. Empero, el Acta solo contiene una serie de consideraciones genéricas sobre el impuesto discutido y no se verificó si se cumplió con los requisitos exigidos por la ley para su aceptación; únicamente se tuvo en cuenta las apreciaciones subjetivas expuestas por un abogado. Como quedó visto, la figura de la conciliación tributaria está dada por la ley, dentro de unos requisitos que debe exigir el Comité, sin que le sea dable a éste imponer nuevas condiciones para hacerla viable, desvirtuando la intención de la norma. Por lo expuesto, es del caso ordenar que se dé cumplimiento a la ley y se entre a revisar si la solicitud de Conciliación reúne los requisitos exigidos en la Ley 1111 de 2006 y en el Decreto Distrital 284 de 2007. 9.- La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 18 de

junio de 2009, sustentado en los siguientes términos: 9.1.- En cuanto a la naturaleza del acto demandado, de acuerdo con la Ley 446 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1214 de 2000, allí se ordenó la conformación del comité de conciliación, único órgano competente para determinar la viabilidad de la solicitud de conciliación, razón por la cual el acta es el acto administrativo y no la comunicación enviada por la Secretaría Técnica del mismo, como lo pretende hacer ver el demandante, pues en la comunicación sólo se informó que el Comité de Conciliación en sesión extraordinaria de julio del año que avanzaba, al estudiar 7 Expediente 17927 la solicitud de 18 de julio de 2007, adoptó la decisión de no conciliar judicialmente el proceso referido. Por lo anterior, este litigio carece de fundamento legal pues el demandante pretende recurrir el acto de trámite ante la administración y ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Tampoco es cierto que la decisión no haya sido debidamente motivada, pues tal como se expresó y en los antecedentes administrativos que hacen parte integral de la contestación de la demanda, se realizó un estudio de viabilidad y teniendo en cuenta que en el contencioso administrativo ya existen pronunciamientos acerca de la legalidad del impuesto debatido en el proceso y de su cobro, se decidió no conciliar. También se expuso que al encontrarse material contable que le da sustento a las liquidaciones oficiales, se concluyó la posibilidad de que el contencioso administrativo le conceda la razón al Distrito, en la totalidad de los ingresos operacionales y que las cifras aumenten con las sanciones de

extemporaneidad e inexactitud, razón por la cual optó por no conciliar. En conclusión, el Comité tomó la decisión de no acceder a la solicitud de conciliación, en virtud de la facultad discrecional que tiene una de las partes de un litigio de conciliar o no. Razón por la cual, no resulta posible que se concedan recursos a una decisión que no afecta el proceso administrativo que se adelanta ante la jurisdicción y que es autónoma de dicho comité. 9.2.- En cuanto a la conciliación en materia tributaria, la Administración no modificó los montos establecidos en la Ley 1111 de 2006. En los términos del artículo 65 de la Ley 446 de 1998, la esencia de la conciliación es la solución de conflictos, por una autónoma voluntad de los acusados, pues son ellos quienes dan las bases del acuerdo al cual llegan. Por lo anterior, la aplicación de los artículos 54 y 55 de la Ley 1111 de 2006 debe interpretarse de manera armónica con el inciso 9° que consagra de manera Expediente 17927 8 expresa que en lo no previsto en esta disposición se regulará por la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, con excepción de las normas contrarias. Pensar de otra manera sería negar a la Administración la facultad de analizar y evaluar la conveniencia de la propuesta, entiéndase la conciliación como acuerdos de voluntades y no como una amnistía impositiva de la ley. En el caso concreto, fue el comité de conciliación el que evaluó la conveniencia de la solicitud en

materia judicial, tal como se dispuso en el Decreto 284 de 5 de julio de 2007. Adicional a lo anterior, como no está vigente la posibilidad de conciliación de que trataba la Ley 1111 de 2006, es imposible aplicarla. El artículo 77 de la Ley 1328 de 2009, referido a los procesos en los que no haya sido aprobado el acuerdo conciliatorio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no planteó la posibilidad de los procesos que no se hayan conciliado por negación del Comité de Conciliación de la entidad, razón por la cual no sería legal conciliar un proceso tributario sin una norma que lo permita. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de los Oficios 2007EE183244 de 8 de agosto de 2007, 2007EE341991 de 11 de octubre de 2007 y 2007EE198489 de 3 de septiembre de 2007, proferidas por la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá y del Acta 74 del Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., mediante la cual no se accedió a la conciliación administrativa solicitada por la sociedad

SUPER 7 S.A.

Procede el Ministerio Público a emitir concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por la entidad demandada en su escrito de apelación, en los siguientes términos: 1.- Plantea la recurrente que el Acto Administrativo fue el expedido por el Comité de Conciliación, por medio del cual negó la conciliación y no los oficios que

9 Expediente 17927 informaron tal determinación. Por tal razón, no se puede predicar que el acto administrativo no fue motivado, pues en el Acta 074 del Comité de Conciliación aparecen expuestas las razones que tuvo el comité para no conciliar. Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo este cargo por cuanto en el Oficio 2007EE183244 de 8 de agosto de 2007, no está contenido el acto administrativo por el cual se tomó la decisión de no conciliar. Como lo afirma la entidad demandada, es solo una comunicación mediante la cual se le avisa a la contribuyente la decisión adoptada por el Comité de Conciliación. Por lo anterior, no conteniendo el referido oficio la decisión de la Administración, no es dable predicar de dicha comunicación la falta de motivación, ni de competencia del funcionario que comunica el acto administrativo. En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado2 transcrita por el a quo, consignó: “Debido a que las actas constituyen uno de los medios de prueba de los actos administrativos, mantienen respecto de ellos su lógica independencia, de tal manera que, salvo que el único instrumento donde consten las decisiones sean tales actas, el actor no ha de menester ni tan siquiera mencionarlas…”. Más adelante, se lee en la misma sentencia: “…Sin embargo, es evidente que el acta del Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN no es demandable, no sólo porque no es acto administrativo, sino porque la decisión de que ella da cuenta también consta en el oficio de 26 de julio de 2001.”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se puede afirmar de plano que de acuerdo con la referida sentencia del Consejo de Estado, el acta del Comité de Conciliación no contiene la decisión demandable, máxime cuando la decisión no consta en el oficio de la Secretaría Técnica, por el cual sólo anunció que el comité tomó la decisión de no conciliar. 2 Sentencia de 12 de octubre de 2006, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 14190 Expediente 17927 10 En efecto, el acto administrativo que negó la conciliación está contenido en el Acta 74 de 2007 del Comité de Conciliación. Así las cosas, en el documento mencionado aparecen los motivos por los cuales la administración distrital decidió no conciliar, razón por la cual el acto demandado no adolece de falta de motivación. En tal sentido, es de recibo el cargo formulado por la recurrente. 2.- Aclarado lo anterior, es importante destacar que aún cuando la Ley 1111 de 2006, expresamente no obliga a la Administración a conciliar, tácitamente lo hace teniendo en cuenta la finalidad de la conciliación tributaria referida al recaudo, a la eficiencia administrativa y al ahorro de recursos. Así las cosas, cumplidos por parte del contribuyente los requisitos exigidos por la Ley 1111 de 2006 para conciliar, no le queda más alternativa a la Administración que acceder a conciliar dentro de los términos establecidos en el artículo 54 de la mencionada ley. Al respecto, observa el Ministerio Público que la Corte Constitucional al estudiar la

constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 863 de 2003 que estableció la conciliación contenciosa administrativa, en materia tributaria, hasta el 30 de junio de 2004, en la sentencia C-910 de 2004, consignó: “Los supuestos normativos de las disposiciones demandadas, sin embargo, conducen el debate constitucional por otros derroteros, dado que, tal como se pone de presente por el ICD, tales disposiciones, no confieren a la Administración capacidad dispositiva alguna, en la medida en que su papel se limita a actualizar la voluntad conciliatoria o de transacción contenida en la propia ley. En efecto, de acuerdo con las normas objeto de estudio, cumplidas las condiciones en ellas establecidas, el contribuyente queda habilitado para solicitar conciliar o transar, y la operación seguirá el curso predispuesto por la ley. La pregunta es, entonces, ¿cabe que el legislador, de manera general establezca las condiciones que den lugar a una transacción o una conciliación en torno a obligaciones tributarias, que, supuesto el ánimo del respectivo contribuyente, operan por ministerio de la propia ley? 11 Expediente 17927 Encuentra la Corte que, en este caso, la materia es susceptible de conciliación, por referirse a pretensiones de carácter patrimonial y contenido económico, y, como quiera que esas conciliación o transacción, operan sobre materias objeto de controversia, no comportan, por consiguiente, per se, la rebaja de obligaciones ciertas e indiscutidas y no pueden catalogarse como amnistías tributarias, las misma se encuentran dentro de la órbita de configuración del legislador, que puede, por consideraciones de recaudo, de

eficiencia administrativa y de ahorro de recursos plantear fórmulas alternativas para la solución de las controversias que se hayan presentado en torno a las obligaciones tributarias.” Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la negativa de la administración, derivada del análisis de conveniencia para el Tesoro, es violatoria del artículo 54 de la Ley 1111 de 2006, en la medida en que haría nugatorios los fines de la norma que otorga esa facultad al contribuyente. Observa el Ministerio Público que en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto Distrital 284 de 2007, el Comité de Conciliación de la Secretaría de Hacienda “deberá pronunciarse sobre la viabilidad de la conciliación”; en consecuencia, la decisión que adopte el Comité de Conciliación, debe obedecer al cumplimiento o no de los requisitos exigidos al contribuyente para conciliar. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que el punto 1., de la parte resolutiva de la sentencia apelada debe ser revocado, en cuanto a la nulidad de los oficios demandados y, en su lugar, proceder a declarar la nulidad del Acta 074 del Comité de Conciliación. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado