PGN - RESARCIMIENTO O REPARACION DEL DAÑO - No desaparece la conducta

ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional Se parte del concepto del artículo 5° de la ley 734 de 2002, relacionado con la ilicitud sustancial en el que se establece que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, es decir, para que se considere que existe falta disciplinaria debe tomarse como referente la infracción del deber funcional sin justificación, sin que medie otros factores para efectos de determinar si hay lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente. RESARCIMIENTO O REPARACIÓN DEL DAÑO-No desaparece la conducta Es por esta razón que el resarcir el daño causado no se puede interpretar como la desaparición o la justificación de la conducta, pues es claro que al tratarse del encauzamiento de la conducta oficial con la imposición de deberes, lo que se evalúa es si estos se cumplieron efectivamente, sin que pueda llevarse a cabo ningún otro tipo de valoración, fuera de una posible justificación. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No es necesario que se de un resultado En consecuencia, teniendo en cuenta que la falta disciplinaria se configura con la infracción sustancial del deber funcional sin justificación, sin que para ello sea necesario la determinación de un resultado, no es posible la aplicación de la figura jurídica de la “carencia actual de objeto”, que se orienta a la desaparición del perjuicio causado o que el mismo daño ya esté consumado. Bogotá D.C., 12 de febrero de 2013 PAD

C-009-2013

Doctora

ADRIANA VICTORIA VASCO MONSALVE

Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Alcaldía de Envigado

Calle 38 Sur N° 45 A 87

Envigado - Antioquia Ref.: Su consulta del 8 de febrero de 2013

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia consulta usted sobre si en los casos en los cuales “…el disciplinado devuelva los dineros apropiados, por ejemplo, o profiera el acto y expida las fotocopias, no obstante haberse configurado el silencio administrativo positivo, o cese la extralimitación o el abuso de la función o cargo, etc, antes inclusive de abrirse la indagación, investigación o proferirse el fallo, puede absolverse aduciendo que hay carencia actual de objeto, porque finalmente satisfizo lo que demandaba?.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Se parte del concepto del artículo 5° de la ley 734 de 2002, relacionado con la ilicitud sustancial en el que se establece que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, es decir, para que se considere que existe falta disciplinaria debe tomarse como referente la infracción del deber

funcional sin justificación, sin que medie otros factores para efectos de determinar si hay lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente. Sobre el tema la Corte Constitucional, en sentencia C-948 de 2002 señaló: “Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta

Entonces, es evidente que la configuración de la falta disciplinaria no está ligada al resultado de la misma ni a la posibilidad de resarcir el daño causado, pues, como se puede entrever en lo plasmado por la Corte Constitucional, todo está sujeto a que se presente la infracción al deber funcional, es decir a las obligaciones que como servidor público o particular con funciones públicas, se le imponga al sujeto. Sobre este aspecto el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, procurador general de la Nación, en su obra “Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud”, argumentó: “Ahora bien, en cuanto al resultado o afectación efectiva de bienes jurídicos, es claro que en derecho disciplinario la estructuración de la falta no depende de la verificación de tal resultado, ya que éste sólo constituye criterio de dosificación de la sanción disciplinaria, tal como se deduce de los literales e), f), g) y h) del numeral primero del articulo 47 de la Ley 734d e 2002.” Es por esta razón que el resarcir el daño causado no se puede interpretar como la desaparición o la justificación de la conducta, pues es claro que al tratarse del encauzamiento de la conducta oficial con la imposición de deberes, lo que se evalúa es si estos se cumplieron efectivamente, sin que pueda llevarse a cabo ningún otro tipo de valoración, fuera de una posible justificación. Por ello, la figura jurídica de la “carencia actual del objeto” no es de uso admitido en materia disciplinaria, a fin de que se disculpe el actuar irregular del sujeto procesal (servidor público o particular, según el caso), entre otras cosas porque esta figura

tiene mayor relevancia en sede de tutela, para efectos de determinar si la actividad de la administración de justicia es efectiva para evitar que se configure la violación a un derecho fundamental. Cuestión inocua para efectos de tutela cuando se supera el Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co hecho que puede dar lugar a la violación o que el daño que se pretendía evitar se consumó. En consecuencia, teniendo en cuenta que la falta disciplinaria se configura con la infracción sustancial del deber funcional sin justificación, sin que para ello sea necesario la determinación de un resultado, no es posible la aplicación de la figura jurídica de la “carencia actual de objeto”, que se orienta a la desaparición del perjuicio causado o que el mismo daño ya esté consumado. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-009-2013

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