PGN - RESIDENCIA ELECTORAL - En jurisdicción territorial se ejercía empleo

RESIDENCIA ELECTORAL-Concejal del Municipio de Calarcá no incurren en inhabilidad al verificarse relación material con jurisdicción territorial CONCEJAL-Requisitos consagrados en el art. 42 de la ley 136 de 1994 El artículo 42 de la Ley 136 de 1994, para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un periodo mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época RESIDENCIA ELECTORAL-Lugar donde se mantiene una relación material de habitación, negocio o se ejerce profesión o empleo RESIDENCIA ELECTORAL-En jurisdicción territorial se ejercía empleo Tenemos que no obstante el investigado no viviera en el Municipio de Calarcá (casa de habitación),si es claro que en dicha jurisdicción territorial ejercía su empleo desde hace más de 5 años, prestó servicios como voluntario en apoyo a una fundación; razón por la cual si se valoran tales circunstancias debidamente acreditadas que junto con la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten colegir que el Municipio de Calarcá encajaba para el candidato en ese entonces, dentro del concepto de RESIDENCIA

ELECTORAL

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Dependencia: PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE ARMENIA

Radicación Nº: IUS E-2019-672859 IUC-D-2020-1451052

Disciplinado: EDWIN JULIAN HERNANDEZ OCHOA

Cargo: CONCEJAL MUNICIPIO DE CALARCÁ

Entidad CONCEJO MUNICIPIO DE CALARCÁ

Quejoso: ANÓNIMO

Fecha Queja: 31 DE OCTUBRE DE 2019

Fecha hechos: POR DETERMINAR Asunto: Auto de terminación de la actuación y archivo (Artículo 90 CGD) Armenia Q, Mayo 18 de 2022

CONTENIDO DE LA QUEJA El día 31 de octubre del año 2019, se recibe en esta Procuraduría Provincial, denuncia anónima, en la cual da cuenta de un hecho por el cual el señor EDWIN JULIAN HERNANDEZ OCHOA, quien participó y fue electo en las elecciones realizadas el pasado 27 de octubre de 2019, como Concejal del Municipio de Calarcá, estaría incurriendo en inhabilidades, al no residir en el citado Municipio, sino en la ciudad de Armenia, y por transgredir lo estatuido en el artículo 43 de la ley 136 de 1994 en su numeral 2, que establece: ARTICULO 43. “INHABILIDADES. No podrá se inscrito como candidato ni elegido concejal Municipal o Distrital: (…..) “Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa, militar en el respectivo municipio o distrito, o quién como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de los recursos de inversión o celebración de contratos, deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.” Asi mismo se da a conocer que el señor HERNANDEZ OCHOA tuvo un contrato

con el Hospital “La Misericordia” del Municipio de Calarcá, como entrenador físico de los Abuelos de la tercera edad, cargo al que renunció un mes antes de realizar la inscripción de su candidatura al Concejo de ese Municipio. Ver folio 1. TRÁMITE PROCESAL El día 2 de enero de 20201, se profiere auto que dispone iniciar indagación preliminar en contra del señor EDIN JULIAN HERNANDEZ OCHOA en su condición de Concejal electo del Municipio de Calarcá por presuntamente haber trasgredido el régimen de inhabilidades, decisión que es notificada al investigado conforme se acredita en los folios 4 y 5 del expediente. 1 Ver folios 2 y 3 2 Mediante auto de fecha 27 de enero de 2020, se dispone acumular el proceso IUS E-2019-686951 (queja formulada por la señora MARGARITA MARIA OCAMPO GUEVARA) AL IUS E-2019-672859. Ver folios 8 al 9. Posteriormente se profiere auto de fecha 4 de marzo de 2020, mediante el cual se dispone la acumulación de queja radicada bajo el IUS E-2020-044183 al presente radicado por tratarse de los mismos hechos. Ver folios 10 al 13. En desarrollo de la práctica de pruebas dispuesta por este despacho se recaudó el siguiente acervo probatorio:

DOCUMENTAL:

1. Oficio 0163 de fecha 28 de enero de 2020, mediante el cual el Dr.

LEONARDO QUICENO PAEZ en su condición de gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá informa que el señor EDWIN JULIAN HERNANDEZ para

la vigencia 2019 no se encontraba vinculado contractualmente con la ESE Hospital La Misericordia indicando que en sus archivos no reposa ningún acto administrativo a nombre del citado ciudadano. Sin embargo, se indica que si estuvo como trabajador en misión de la empresa soluciones efectivas SAS desde el 8 de enero de 2014 hasta el 31 de julio de 2019, señalándose que cualquier certificación la puede expedir dicha empresa quién fungía como su empleador. Ver folio 14

2. Oficio DDQ-RMC Oficio No. 016 de fecha 29 de enero de 2019, mediante el cual el registrador del Estado Civil de Calarcá anexa copia parcial de escrutinio formulario E-26; por medio de la cual la Comisión escrutadora municipal de Calarcá Quindio, declara la elección de los concejales para el periodo constitucional 2020-2023 de las elecciones del día 27 de octubre de 2019. Ver folios 16 al 27.

VERSION LIBRE Y ESPONTANEA: Mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2020, la abogada DANIELA GONZALEZ VALENCIA en su condición de apoderada del investigado, presenta versión libre y espontanea en la que luego de retomar los hechos materia de queja indica: “(…) el requisito de la residencia, es indispensable, requisito que el señor Hernández Ochoa cumple a cabalidad, pues según lo dispuesto por el

2Consejo de Estado en providencias tales como la del 9 DE FEBRERO DE 2017,CON RADICACIÓN 11001-03-28-000-2014-00112-00, O LA SENTENCIA DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2001, CON RADICADO 2500023-24-000-2000-0792-01, nos presentan una visión amplia y no restringida del concepto de residencia electoral aportando lo siguiente: . 3 EI concepto residencia contenido en el artículo 316 constitucional, fue circunscrito a 4 situaciones a saber, (i) el lugar donde una persona habita, (II) EL LUGAR EN EL QUE UNA PERSONA DE MANERA REGULAR ESTÁ DE ASIENTO, (III) EL LUGAR DONDE UNA PERSONA EJERCE SU PROFESIÓN U OFICIO, O (IV) EL LUGAR EN EL QUE UNA PERSONA POSEE ALGUNO DE SUS NEGOCIOS O EMPLEO..." En ese entendido se aplicaría a la situación del señor Edwin Julián Hernández siguiente manera, dado que, como lo señalan los contratos que se aportaran como prueba:

1. Desde el año 2014 hasta el año 2019, tiene como lugar regular de asiento el municipio de Calarcá.

2. También en Calarcá es el lugar donde ha realizado la práctica de su profesión, desde hace seis años, lleva realizando las actividades referentes al desempeño de su empleo como educador físico, en el municipio donde fue electo como concejal.

3. Como se mencionó en el punto anterior el lugar donde POSEÍA SU EMPLEO antes de postularse como candidato ES EL MUNICIPIO DE CALARCÁ, en dónde fungió como empleado en misión de la Empresa de

servicios Temporales "Soluciones Efectivas SA".

Según esto, CUMPLÍA PLENAMENTE CON LOS REQUISITOS DE LA

RESIDENCIA ELECTORAL.

Igualmente, debemos observar cómo el Consejo de Estado, no se restringe

en su interpretación, pues LA RESIDENCIA DEBE EVIDENCIAR UN V Í NCULO ACTIVO CON EL LUGAR DONDE SE PRETENDE LLEVAR A CABO LA CANDIDATURA Y POSTERIOR ELECCI Ó N , puesto que solo así el candidato realmente conoce las problemáticas y el contexto social que abordaría en su función, que en este caso sería como concejal, es importante decir que en esta situación no hablamos de pluralidad de domicilios como menciona el derecho civil, pues la norma faculta al ciudadano para elegir un solo lugar de residencia electoral, en este caso el lugar elegido por el señor HERNÁNDEZ OCHOA como residencia electoral fue el municipio de Calarcá y no otro , pues cumple con los supuestos mencionados por la normatividad vigente para así hacerlo, lo anteriormente mencionado se respalda con la providencia de EXPEDIENTE 2729 DEL CONSEJO DE ESTADO DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN QUINTA (2001). cabe mencionar que su labor no se ha limitado a un empleo, si no que conociendo la realidad del municipio, ha s'rdo voluntario en distintos gruptis de Calarcá," aportando su trabajo sin ánimo de lucro ni teniendo otro tipo de beneficios más que ser un apoyo para las personas de la tercera edad que viven en ese lugar, un ejemplo de esto es su participación en grupos tales como Corazones Valientes, Años maravillosos , Nuevo amanecer, Damas Rosadas, incluyendo organizaciones y programas como Senderos de Amor y vida especial, Senderos de amor y vida en la fundación Senderos de Amor y

vida , certificado que se anexa a este oficio .

En conclusión, EL SE Ñ OR EDWIN JUL I Á N HERN Á NDEZ POSEE PLENO

CONOCIMIENTO. VIVENCIA Y CERCAN Í A CON EL TERRITORIO DONDE FUE ELECTO. DESCONOCER ESTA AFIRMACI Ó N SERIA CONTRARIAR EL PRINCIPIO DEMOCR Á TICO Y EL CAR Á CTER PARTICIPATIVO QUE EMANA SEG Ú N LA CONSTITUCI Ó N POL Í TICA DE NUESTRO ESTADO 4

SOCIAL DE DERECHO Y TERMINAR Í A POR RESQUEBRAJAR LA GARANT Í A DE IGUALDAD EN LA PARTICIPACI Ó N DE LAS PASADAS

ELECCIONES.

AL SEGUNDO CARGO: Como el certificado Laboral menciona, el señor HERNÁNDEZ OCHOA Laboró como EMPLEADO EN MIS I Ó N desde el 01 de agosto de 2014 hasta el 31 de julio de 2019, en el cargo de educador físico con lugar de prestación de sus servicios el Hospital La Misericordia del municipio de Calarcá para La empresa Soluciones Efectivas S.A como el mismo certificado proferido por ella lo indica, es una entidad de CARÁCTER PRIVADO que, según el

artículo 2 del decreto 4369 DE 2006: Artículo 2°. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales "EST' es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador

Es entonces que en los 6 meses anteriores a la inscripción de su candidatura, este no celebró contrato de prestación de servicios con el Hospital la Misericordia de Calarcá, su posición se encontraba meramente como empleado en misión contratado por la Empresa de servicios Temporales "Soluciones Efectivas S.A" esta situación, no lo hace incurrir en la inhabilidad prevista en el artículo 4 numeral 43 de la ley 136 de 1194, modificada por la ley617del ánodos mil. Si bien SOLUCIONES EFECTIVAS SAS sostuvo contrato de prestación de servicios con el fin de suministrar personal, el señor HERNÁNDEZ OCHOA no participó directamente en tal vínculo contractual, de la lectura juiciosa de el numeral 3° del artículo 40 de la ley 617 del 2000, esta contiene una prohibición o restricción de carácter PERSONAL, es decir solo a la persona que resulta elegida, es entonces que no aplicaría, puesto que quien propicia la relación contractual es la gerente de la EST " SOLUCIONES EFECTIVAS SA" , además en ningún momento participó en la gestión de estos negocios o la celebración de los respectivos contratos, por cuanto nunca suscribió lo mismos. Por otro lado, es preciso mencionar que la ESE HOSPITAL LA MISERICORDIA es de carácter departamental y no tiene incidencia o representación alguna con el municipio de Calarcá más allá de la ubicación territorial del inmueble. Así mismo el señor como empleado en misión no tuvo funciones de ordenación del gasto, no fue empleado público, ni siquiera tuvo una vinculación contractual con el municipio o la ESE HOSPITAL LA

MISERICORDIA y mucho menos influyó en ninguna etapa ni contractual, precontractual y mucho menos postcontractual entre la ESE y la EMPRESA

DE SERVICIOS TEMPORALES.

Los empleados en misión simplemente se dirigen a realizar funciones de apoyo logístico a donde los envié su empleador, siendo decisión de este la ubicación de sus empleados en misión, es así como se verifica que SOLUCIONES EFECTIVAS SAS no solo tiene contrato con la ESE 5 HOSPITAL LA MISERICORDIA sino con otras ese del departamento, incluyendo empresas privadas. Por lo tanto, el señor HERNÁNDEZ OCHOA no se encuentra inmerso en ninguna causal de inhabilidad. De igual manera informo la existencia de proceso de Nulidad Electoral bajo radicado No. 63001-23330002019-241-00 adelantado ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, por los mismos hechos y las mismas conductas objeto de esta queja. Es importante aclarar que no existe circunstancia alguna que enmarque la conducta del señor HERNÁNDEZ OCHOA como reprochable disciplinariamente pues como se expuso con anterioridad no se vulneró el régimen de inhabilidades he incompatibilidades establecido en el ordenamiento jurídico, careciendo de sustento la queja propuesta por el anónimo, no se configuran ninguno de los 3 elementos de la responsabilidad disciplinaria, veamos:

1. TIPICIDAD: si bien la conducta endilgada por el quejoso busca enmarcar la candidatura del señor EDWIN HERNÁNDEZ en una falta establecida por Ley, la violación del régimen de inhabilidades, la misma carece de

fundamento probatorio pues no se ha logrado demostrar bajo ninguna circunstancia dicha violación. Si bien la Falta goza de legalidad la conducta desplegada por el electo concejal de Calarcá no se encuadra en dicha falta.

2. ILICITUD SUSTANCIAL: de igual manera no se puede predicar afectación al bien jurídico tutelado por el legislador pues al no violentar falta alguna, se predica la inexistencia de la misma, siendo la elección autentica he incuestionable tras el escrutinio y la voluntad de los electores de ser representados en el concejo municipal por el señor HERNÁNDEZ OCHOA.

3. CULPABILIDAD: ante la abolición de la responsabilidad objetiva, se hace necesario que se demuestre a lo largo de la investigación la existencia de la culpa en cualquiera de sus modalidades o del dolo tras la comisión de una conducta que contraríe el ordenamiento legal, para el caso concreto la violación del régimen de inhabilidades.

Es evidente el arraigo del señor Hernández Ochoa con la comunidad calarqueña, situación que a todas luces nos lleva a concluir la inexistencia de este elemento en su actuar, pues al inscribirse como candidato al Concejo de este Municipio, el mismo solo buscaba un espacio en la junta directiva municipal para representar el grupo poblacional con el que el año tras año ha tenido contacto, los mencionados ya grupos de adulto mayor. Personas que el 27 de octubre respaldaron su aspiración por creer en su trabajo y compromiso con la comunidad, lo anterior por el trabajo realizado por el señor Hernández tras seis largos años de servicio al adulto mayor

calarqueño. Tras evidenciar la inexistencia de los tres pilares de la responsabilidad disciplinaria solicitamos se archive la presente diligencia en razón a la inexistencia de falta alguna cometida por el señor HERNÁNDEZ OCHOA, ya que él mismo cumplió a cabalidad con el régimen de inhabilidades he incompatibilidades establecido en la Ley para ser electo concejal del Municipio de Calarcá.(…)” 6 Como pruebas documentales aporta: Fotografías; Certificaciones laborales de Soluciones efectivas SAS; Contratos con Soluciones efectivas; Certificación del grupo de adulto Mayor "Fundación senderos de amor y vida" Ver folios 28 al 72 Mediante Resolución No. 128 de fecha 16 de marzo de 2020, el Procurador General de la Nación dispone la suspensión de términos en las actuaciones disciplinarias de la Procuraduria General de la Nación como consecuencia de la emergencia sanitaria por el COVID 192, reanudándose los mismos a partir del 26 de mayo de 2020 de acuerdo a constancia secretarial que reposa en el expediente.3 Posteriormente reposa auto de fecha 17 de septiembre de 2020, mediante el cual se realiza reasignación de expedientes4 por movimientos internos de personal. A folios 75 y 76 reposan certificados de la compañía positiva en las que se informa que el señor EDWIN JULIAN HERNANDEZ OCHOA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.094.892.218 trabajador de la Empresa Soluciones Efectivas SAS estuvo afiliado a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS con tipo de vinculación dependiente desde el 15/01/2019 hasta el 30/07/2019 con riesgo 3 y a la fecha (5

de noviembre de 2019) inactivo, así mismo desafiliado. Mediante auto de fecha 2 de mayo de 20225, se realiza una nueva reasignación de expedientes con el objeto de continuar con el trámite y adoptar las decisiones que en derecho correspondan. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Vencida la etapa de indagación preliminar, corresponde al despacho evaluar la información acercada en orden a determinar si se cumplió con la finalidad de la indagación. En este sentido es claro que el artículo 211 del CGD norma actualmente vigente dispone: “Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación previa, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria.” Al respecto, si bien es cierto la queja se dirigió en contra de una persona determinada, y de quien se obtuvo información que permitiera individualizarlo, tambien lo es que no ocurre los mismo frente al hecho que las conductas denunciadas tuviesen la connotación de una posible falta disciplinaria y que en tal sentido, permitan dar continuidad a la acción en contra del referido servidor público. Las conductas cuestionadas se limitan a dos situaciones a saber: 2 Ver folio 72 3 Ver folio 73 4 Ver folio 74 5 Ver folio 77 7

1. Se argumenta de un lado la posible violación al régimen de inhabilidades contenido en el articulo 43 de la Ley 136 de 1994, por cuanto al parecer el señor EDWIN JULIAN HERNANDEZ OCHOA tuvo dentro del año anterior a su elección

contrato con la ESE Hospital La Misericordia del Municipio de Calarcá.

2. De otro lado se discute que el referido ciudadano no reside en el Municipio de Calarcá, sino en la ciudad de Armenia, situación que se relaciona con el cumplimiento de las calidades para ser concejal.

Bajo las anteriores conductas el despacho pasara a pronunciarse así: REGIMEN DE INHABILIDADES: Frente al tema en múltiples jurisprudencias del Consejo de Estado, así como en conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función pública6 se ha señalado: “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.3 Así pues, y teniendo en cuenta el carácter prohibitivo que caracteriza las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, deben estar expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que: "(…) el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe

interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos". Ahora bien, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispone: “Articulo 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 4 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo . Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades 6https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/506911/2017-02-13_gu %C3%ADa_inhabilidades_cargos_eleccion_popularV1.pdf/801af04e-da23-4439-90905a7b1026ccc3 8 públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)” (Subraya fuera del texto).

De lo antes señalado, las inhabilidades son taxativas y por lo tanto, donde no ha hecho distinción el legislador no puede hacerlo el intérprete. Es por ello que revisada la norma que contempla la inhabilidad en materia contractual es claro que

la misma contiene varios requisitos que en criterio de esta provincial no se cumplen frente a los hechos que investiga el despacho así: 1) Intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital. 2) Intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, que deban cumplirse en el mismo municipio o distrito, en interés propio o de terceros. 3) Ser representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Al respecto se acreditó en el plenario que el señor EDWIN JULIAN HERNANDEZ no se encontraba en el año 2019 vinculado contractualmente con la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá; y por el contrario, se certifica que su vinculación laboral era con la Empresa de Servicios Temporales SOLUCIONES EFECTIVAS SAS7, desempeñándose como educador físico, empresa para la cual prestaba sus servicios desde agosto de 2014, vinculación que además era por contrato de duración por obra o labor contratada regido por las normas del Código Sustantivo del trabajo. Ahora bien, el DECRETO 4369 DE 2006 define las Empresas de Servicios Temporales "EST" como aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador. Así mismo establece el referido decreto en el artículo 4 los trabajadores vinculados

a las Empresas de Servicios Temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las Empresas de Servicios Temporales, los trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de 7 Ver folios 14 y 34 al 53 9 Servicios Temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Se entiende por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la Empresa de Servicios Temporales. Luego las explicaciones que se brindaron en la versión libre en torno a que el investigado era un empelado en misión; y que como “(…) empleado en misión no tuvo funciones de ordenación del gasto, no fue empleado público, ni siquiera tuvo una vinculación contractual con el municipio o la ESE HOSPITAL LA MISERICORDIA y mucho menos influyó en ninguna etapa ni contractual, precontractual y mucho menos postcontractual entre la ESE y la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES (….)”; adquieren relevancia y deben ser aceptadas por esta procuraduría, en la medida que es claro que el investigado si prestó sus servicios en la ESE Hospital La Misericordia ubicado en el Municipio de Calarcá, no obstante, no lo hizo bajo un vínculo contractual directo con la ESE, sino como empleado en misión de la empresa de Servicios Temporales Soluciones efectivas SAS representada legalmente por la señora GLORIA MERCEDES PATIÑO MARIN empresa que era la que ostentaba un vínculo con la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá. Luego se colige que además de no estar demostrada una intervención directa del

investigado en el contrato celebrado entre la ESE y la referida empresa de servicios temporales; no existe prueba que el investigado haya celebrado de manera directa negocio contractual alguno con la ESE, y situación que nos pone en el escenario de la atipicidad de la conducta, en la medida que los hechos objeto de cuestionamiento no se encuentran descritos en las normas que determinan la prohibición frente al régimen de las inhabilidades. RESIDENCIA ELECTORIAL El artículo 42 de la Ley 136 de 1994, para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un periodo mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. Frente al tema de la residencia el Consejo de Estado8 en múltiples pronunciamientos se ha referido de la siguiente manera: “(…) Cuando se hace referencia al concepto residencia electoral, se hace alusión al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer su derecho al voto. Tratándose de la residencia electoral, de forzosa mención resulta el artículo 316 de la Constitución Política, según el cual “en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo 8 Sentencias del 7 de diciembre de 2001, expediente número 2729; del 14 de diciembre de 2001, expediente número 2732; del 25 de enero de 2002, expediente número 2671; y del 3 de abril de 2003, expediente número

3075. 10 municipio”, en tanto de manera inequívoca revela la intención del constituyente de que las elecciones de carácter local constituyan la manifestación de la voluntad de las personas que realmente tiene un vínculo con la entidad territorial respectiva, y a su vez como esta Sección lo subrayó en sentencia del 9 de febrero de 2017, prohibir que los ciudadanos que carecen de dicha relación participen en los comicios que tiene como fin (i) las elecciones de las autoridades locales y/o (ii) la resolución de asuntos que incumben al territorio. (…). [E]l concepto residencia contenido en el artículo 316 constitucional, fue circunscrito a 4 situaciones a saber, (i) el lugar donde una persona habita, (ii) el lugar en el que una persona de manera regular está de asiento, (iii) el lugar donde una persona ejerce su profesión u oficio, o (iv) el lugar en el que una persona posee alguno de sus negocios o empleo. (…). Las consideraciones hasta aquí hechas permiten concluir respecto a la residencia electoral lo siguiente: (i) Hace referencia al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer el derecho al voto. (ii) En el marco del artículo 316 de la Constitución, el concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos

políticos ajenos a la realidad territorial. (iii) La residencia electoral puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo.1 (Negrillas de la Sala). Si bien, el concepto aludido está definido desde la perspectiva del elector, también es válido considerarlo de idéntica manera, respecto del elegido. Esa concepción amplia del concepto, se destaca desde vieja data así: “Dado que el citado artículo 4º de la ley 163 señala que con la inscripción se entiende que el votante declara, bajo la gravedad juramento, "residir en el respectivo municipio", es necesario precisar qué se entiende por residir. Con base en el elemento gramatical, la expresión "residir en el respectivo municipio" debe interpretarse como el hecho de estar la persona establecida dentro del territorio del respectivo municipio. "Estar establecida" significa que está de asiento en el respectivo municipio porque habita, ejerce personalmente un empleo o profesión, o está al frente de su propio establecimiento mercantil o industrial. Es posible que la persona habite simplemente en el respectivo municipio, o que habite y ejerza personalmente un empleo o profesión en él, o que habite y esté al frente de su propio establecimiento de comercio. También puede ocurrir que sin habitar en el municipio ejerza en él un empleo o profesión, de manera habitual; o que de igual forma esté al frente de su propio establecimiento de comercio. Interesa

entonces la permanencia, el arraigo en el territorio del municipio respectivo, para concluir que reside en él. No se trata, por tanto, de un vínculo circunstancial con un municipio, como podría ser el de propietario de un establecimiento de comercio que no se administra personalmente; o realizar gestiones profesionales ocasionalmente, sin ninguna continuidad. Conforme a la disposición analizada, por estar establecida la persona, esto es, residir dentro del territorio de un municipio determinado, puede inscribirse en el respectivo censo electoral, y al hacerlo fija su residencia electoral, que es una sola. Para el votante, la ley no exige un término de duración de la 11 residencia en el respectivo municipio; para el candidato a alcalde sí, como se verá a continu