PGN - Resolución 73 de 2010

PROGURADURIA

GENEDERLA ANLACO RESOLUCION No. 1073-23 ¿q Co ae Fea) “Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1807 y 2071 de junio 30 y septiembre 21 de 2009” EL PROCURADOR GENERAL. DE LA NACIÓN En uso de las facultades legales otorgadas en el numeral 7 del artículo 7% del Decreto Ley 262 de 2000, en armonía con el artículo 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y, CONSIDERANDO . Que mediante Resolución No. 1807 de junio 30 de 2009, la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, decidió negar solicitud de reconocimiento y pago de intereses sobre las cesantías y la sanción por el no pago oportuno de los mismos, reclamo efectuado el 26 de abril de 2009 y por el período de tiempo comprendido entre el año de 1991 al 31 de diciembre de 2008, presentada por intermedio de apoderado especial, por parte de la señora ROCÍO DEL CARMEN FERNÁNDEZ GARCÍA, identificada con la cédulá”de ciudadanía No. 30.770.658, en su condición de Sustanciadora Grado 11 de la Procuraduría 82 Judicial Il de Cartagena. . Que la señora FERNÁNDEZ GARCÍA, una vez comunicada la anterior decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, según escrito de julio 24 de 2009, mediante el cual señala frente a la liquidación de los intereses sobre sus cesantías

“(...) deben ser cancelados directamente al trabajador, circunstancia que marca un punto diferencial de las cesantías en tanto estas sí deben ser consignadas en el fondo escogido libremente (...) no es de recibo la consignación de los intereses de las cesantías en los fondos pensionales (...) de haber sido consignado en el fondo de pensiones el valor correspondiente a los intereses de cesantías, el empleador deberá asumir las consecuencias de ello, cancelando los intereses de las cesantías correspondientes (...)” . Que mediante Resolución No. 2071 de septiembre 21 de 2009, la Secretaría General decidió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de confirmar la decisión asumida, teniendo en cuenta el sistema anual de que trata el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, y que frente a las liquidaciones anuales producidas, la peticionaria no interpuso oportunamente recursos en vía gubernativa, en virtud de lo cual adquirieron firmeza. Como tal situación no fue objeto del recurso de reposición y en subsidio apelación planteado en contra de la Resolución No. 1807 de junio 30 de 2009, queda en firme el siguiente enunciado: Mediante Resolución 000575 de abril 7 de 1994, se le reconoció a la peticionaria las cesantías y los intereses sobre las cesantías, causadas entre mayo 17 de 1991 y hasta diciembre 30 de 1993. o Entre enero 1% de 1994 y diciembre 30 de 2006, trasladó sus cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, y por tanto los correspondientes intereses debió reconocerlos y abonarlos en la cuenta respectiva, en los porcentajes y montos establecidos.

Entre enero 1 y diciembre 30 de 2007, las cesantías e intereses causados, se consignaron ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir. ' Los intereses de las cesantías correspondientes al año 2008, se consignaron en la cuenta de nómina de la peticionaria y el valor de las cesantías ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos.

PROCURADURIA GENEDE RLA ANALCIO N RESOLUCION No. y 73 - ' del 2 6 FEB 2010

Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1807 y 2071 de junio 30 y septiembre 21 de 2009”

4. El Despacho, CONSIDERA probado lo siguiente: - Que la peticionaria ROCÍO DEL CARMEN FERNÁNDEZ GARCÍA, ingresó a la Procuraduría a partir de mayo 17 de 1991, en virtud de lo cual le resulta aplicable el régimen contenido en el artículo 7? de la Ley 33 de 1985, que remite a su vez al Decreto 3118 de 1968, en lo relacionado con la liquidación y pago de cesantías. El artículo 27 de dicha norma establece la liquidación anual de cesantías, con carácter definitivo, no revisable aunque con posterioridad, varíe la remuneración del trabajador. -- Que mediante Resolución 000575 de abril 7 de 1994, se le reconoció a la peticionaria, el valor de las cesantías y de los intereses a las cesantías causado entre mayo 17 de 1991 y

hasta diciembre 30 de 1993. Por tanto, no puede haber ningún reclamo, hasta dicho momento, en la medida que la prestación reclamada ya fue objeto de reconocimiento y pago. - Que entre enero 1? de 1994 y diciembre 30 de 2006, la peticionaria con sustento en el artículo 19 del Decreto 54 de 1993, trasladó al Fondo Nacional de Ahorro el valor de sus cesantías, en virtud de lo cual le resulta aplicable el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por el artículo 3% de la Ley 41 de 1975 y por el párrafo 1 del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, reglamentado a su vez, por el artículo 29 del decreto 1453 de 1998, que establecen en cabeza de dicho-Fondo, la responsabilidad de liquidación y pago de los intereses de las cesantías de los trabajadores afiliados al mismo y por tanto, no le asiste responsabilidad a la Procuraduría frente al tema. Tal situación, ha sido reconocida a nivel jurisprudencial, tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional,' que acerca de la normatividad aplicable al tema, en especial del Decreto Ley 3118 de 1968, acerca del pago de intereses moratorios a cargo del Fondo Nacional de Ahorro han expresado: “El Fondo Nacional de Ahorro se ha estructurado bajo dos formas jurídicas diferentes: la primera, como establecimiento público del orden nacional desde su creación por el decreto ley 3118 de 1968 hasta la vigencia de la ley 432 de 1998, fecha a partir de la cual se transformó en empresa industrial y comercial del Estado. La diferencia de

naturaleza de la entidad, se debe a la concepción jurídico-administrativa sobre el objeto de la institución, pues en la medida en que se estructure como un establecimiento público, se: entiende por la ley que en principio cumple una función de carácter administrativo a favor de todos sus afiliados”, por lo que las entidades empleadoras estaban obligadas a trasladar las cesantías que se causaran a favor de sus trabajadores al citado Fondo. En otras palabras, puede decirse que desde 1968, el Fondo suplió a cada una de las entidades públicas empleadores, en su función administrativa de pagar las cesantías, asumiendo ésta obligación, con la finalidad adicional, muy importante por demás, de servir para dotar de vivienda a este grupo de personas. “La transformación de la naturaleza de la entidad; al pasar a empresa. industrial y comercial del estado, conllevó también un cambio er la misma concepción sobre su actividad, de forma que a partir de ésta, la afiliación al Fondo Nacional de Ahorro por 'M. P. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE. Concepto junio 20 de 2007. Radicación 1819 2 La ley 432 de 1998, entró a regir el 2 de febrero de este año. 3 ARTÍCULO 30. ENTIDADES VINCULADAS AL FONDO. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantlas de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. 2

PROGURI

GENEDE RLA ANALCIÓ N RESOLUCION No. M073-Y del (26 FEB 2010

Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1807 y 2071 de junio 30 y septiembre.21 de 2009” parte de los servidores públicos que no laboren en la rama ejecutiva nacional! dejo de ser obligatoria y paso a ser voluntaria, permitiéndosele afiliar trabajadores provenientes del sector privado”, por lo que entró a competir con los diferentes fondos de cesantías creados a ralz de la ley 50 de 1993. La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la ley 432 de 1998 que reorganizó el Fondo, consideró que ésta empresa tiene naturaleza especial y aunque ejerce las funciones propias de un administrador de fondo de cesantías y de un establecimiento de crédito y de vivienda, no es lo uno ni lo otro (Sent. C-625/98) y en la sentencia T793 de 2004 precisó que: “La naturaleza especial del Fondo Nacional del Ahorro tiene repercusiones directas sobre la forma en la que debe entenderse la función que. desempeña éste, y que está directamente relacionada con los fines del Estado, especialmente con lo dispuesto en los Artículos 51, 67 y 68 de la Carta Política de 1991 sobre fos derechos de todos los colombianos a tener una vivienda digna y acceder a la educación. La distinción entre establecimientos de crédito y el Fondo Nacional del Ahorro tiene efectos prácticos, ya que a diferencia de aquellos, el Fondo Nacional de ahorro asigna los créditos con base en un sistema de puntuación en el que'toma en

cuenta el ingreso del solicitante y el tiempo que lleva vinculado a la institución, para, con base en dichos factores, establecer tanto el monto del crédito como la tasa de interés al que éste estará sujeto. Toda ello de acuerdo con los propósitos constitucionales que claramente están vinculados con la razón de ser del Fondo. “Este cambio de naturaleza conlleva un cambio en la naturaleza de las relaciones que genera su actividad, pues mientras fue un establecimiento público, sus relaciones jurídicas estaban somefidas' al derecho administrativo, mientras que al convertirse'en empresa industrial y comercial del Estado, sus relaciones jurídicas están reguladas por el derecho privado. De este aserto se desprende una consecuencia esencial para absolver las preguntas formuladas a la Sala, pues las relaciones jurídicas sobre las que se pregunta si causaron o no intereses moratorios se realizaron durante el tiempo en que el Fondo Nacional de Ahorro fue un establecimiento público, por lo que no pueden aplicarse a.-éstas las regulaciones propias de la actividad comercial, sino las de la función administrativa, especialmente las contenidas en el decreto ley 3118 de 1968.(...)” - Se concluye entonces que no le asiste razón a la Peal ya que a partir de enero de 1994 y hasta diciembre 30 de 2006, la señora ROCÍO DEL CARMEN FERNÁNDEZ GARCÍA estuvo afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, y por tanto, los intereses sobre las cesantías, debieron ser reconocidos y pagados por dicho Fondo, en la cuenta individual de la respectiva ARTICULO 5”. AFILIACIÓN DE SERVIDORES PUBLICOS. A partir de la vigencia de la presente ley deben

afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Publico del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. F Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurrides tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. , PARÁGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroaztividad en las cesantias, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 5 Ver artículo 8.

PROGURADURIA

| GENERAL DE LA NACION

RESOLUCION No. 0 73-—% del (26 FEB 200 / Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1807 y 2071 de junio 30 y septiembre 21 de 2009” afiliada, en cumplimiento de los artículos 3% de la Ley 41 de 1975; 27 del Decreto Ley 3118 de 1988; 12 de la Ley 432 de 1998 y 29 del Decreto 1453 de 1998. - Que como entre enero 1? y diciembre 30 de 2007, !a peticionaria trasladó su afiliación de

cesantías ante el Fondo de Pensiones y Cesantias Porvenir, el pago debe hacerse directamente al trabajador, en virtud de la obligación contenida en los artículos 99 numeral 2% de la Ley 50 de 1990; 1 numeral 1” de la Ley 52 de 1975 y 1? del Decreto Reglamentario 116 de 1976, aplicable en virtud del numeral 7% del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en cuanto todo lo no modificado por dicha ley, continua regulado por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. En caso de no efectuarse el pago de tales intereses de cesantías, se causa una indemnización a favor del trabajador, por un valor adicional igual al de los intereses causados (numeral 3" artículo 1? de la Ley 52 de 1975). Tal indemnización es distinta a la de los salarios caídos prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y no concurrente con ella en lo que a intereses se refiere, en caso de retiro del trabajador. Es decir solo se quedan debiendo intereses y los intereses a la cesantía no son exigibles en oportunidad diferente a la indicada.é Además, para aplicar la sanción por mora, por tal situación, se requiere que haya mala fe del empleador incumplido. La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral" concluyó frente a tal tema: “(...) La semejanza de fínes, de propósitos y aun del tenor literalk entre los preceptos en referencia <(artículos 65 del C. S. T. y 1? de la Ley 52 de 1975) en cuanto

comportan unimisma naturaleza normativa generadora de indemnizaciores moratorías, lleva necesariamente a concluir que la aplicación del relativo al no pago de intereses de la cesantía requiere o mejor exige, al igual que el caso del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el examen del aspecto subjetivo del deudor incumplido, de su buena o mala fe, para eximirlo de la sanción correspondiente en el primer caso, o imponérsela, en el segundo. Y así puede decirse, entonces, que aquella al igual que ésta, no es de aplicación automática (...)" En el presente caso, la liquidación y reconocimiento de los intereses a las cesantías causadas a favor de la señora ROCÍO DEL CARMEN FERNÁNDEZ GARCÍA, se efectuó a su favor oportunamente, no obstante, por error involuntario no se le canceló directamente a ella, sino ante el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR, a favor de la cuenta de la trabajadora, en el entendido de que ante dicho Fondo, se debía realizar el respectivo pago. Como se puede advertir, como quiera que el pago se produjo y oportunamente se giró ante el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR, a favor de la peticionaria, sin que existiere mala fe del empleador al respecto, en la medida que el pago se.puso a disposición de la trabajadora a través de la entidad en la cual se depositó el valor de las cesantías y no existe mala fe del 'empleador, sino por el contrario, interés en atender sus obligaciones, es 'claro que no puede haber lugar a un nuevo reconocimiento del concepto reclamado, en cuanto que la trabajadora puede reclamar dicho valor ante el respectivo Fondo al cual se encuentre afiliada, deduciéndolo

del monto de sus cesantías y en los términos que para el efecto ha determinado por vía jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia. - En lo que se refiere al valor a liquidar de los intereses a las cesantías por concepto del período comprendido entre enero 1? y diciembre 30 de 2008, se tiene que como el valor se giró directamente a la cuenta de la trabajadora, tampoco hay lugar a reconocimiento alguno. $ Régimen Laboral Colombiano. Editorial LEGIS 2743-1, Comentario. ¡ 7 Citada en el Régimen Laboral Colombiano. Editorial LEGIS 2741-1. Sentencia de mayo 20 de 1992

JRADURIA GENERAL DE LA NACION | RESOLUCION No. 073-3 ¿q (26 FEB 2010

Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1807 y 2071 de junio 30 y septiembre 21 de 2009” De conformidad con lo expresado, las decisiones proferidas por la Secretaría General, se consideran ajustadas a derecho, en virtud de lo cual se deben confirmar, tal y como en efecto se ordena. : En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, en uso de sus facultades legales, RESUE LVE ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, las decisiones contenidas en las Resoluciones Números 1807 de junio 30 de 2009 y 2071 de septiembre 21 del mismo año, por medio de las cuales se decide sobre solicitud de reconocimiento y pago de los intereses a cesantía, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la señora ROCÍO DEL CARMEN FERNÁNDEZ GARCÍA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.770.658, en los términos del Código Contencioso Administrativo, y por intermedio del apoderado que ha designado para el efecto doctor LUIS E. MESTRE GARCÍA, en la dirección de notificaciones Edificio Banco popular Oficina 1306 de Cartagena.

Dada en Bogotá D.C.,alos 2 $6 FEB 2010

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y 'CÚMPLASE. de > a

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO - Prócurador General de la Nación CEPA