PGN - Resolución 83 de 2010

PROGURADURIA

GENEDERLA ANALCIÓ N RESOLUCION No. MO 83 A , del

(AMAR 2010 ) “Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1843 de julio 9 de 2009 y 2127 de octubre 8 de 2009” El PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En uso de las facultades legales otorgadas en el numeral 7 del artículo 7% del Decreto Ley 262 de 2000, en armonía con el artículo 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y,

CONSIDERANDO

1. Que mediante Resolución No. 1843 de julio 9 de 2009, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, decidió negar solicitud de reconocimiento y pago de intereses sobre las cesantías y la sanción por el no pago oportuno de los mismos, reclamo efectuado a través de apoderado especial, el 29 de abril de 2009 y por el período de tiempo comprendido entre los años 2004, 2005, 2006 y 2007, por parte del señor JUAN CARLOS CABARCAS MUÑIZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.109.745, en su condición de Procurador Judicial 11 23 en lo Penal de Cartagena.

2. Que el señor CABARCAS MUÑÍZ, una vez comunicada la anterior decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, según escrito de agosto 21 de 2009, mediante el cual señala frente a la liquidación de los intereses sobre sus cesantías, “(...) deben ser cancelados directamente al trabajador, circunstancia que marca

un punto diferencial de las cesantías en tanto estas sí deben ser consignadas en el fondo escogido libremente (...) no es de recibo la consignación de los intereses de las cesantías en los fondos pensionales (...) de haber sido consignado en el fondo de pensiones el valor correspondiente a los intereses de cesantías, el empleador deberá asumir las consecuencias de ello, cancelando los intereses de las cesantías correspondientes (...)”

3. Que mediante Resolución No. 2130 de octubre 8 de 2009, la Secretaría General decidió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de confirmar la decisión asumida, teniendo en cuenta el sistema anual de que trata el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968. - Que el peticionario JUAN CARLOS CABARCAS MUÑÍZ, ingresó a la Procuraduría a partir de julio 8 de 2004, en virtud de lo cual le resulta aplicable el régimen contenido en el artículo 7? de la Ley 33 de 1985, que remite a su vez al Decreto :3118 de 1968, en lo relacionado con la liquidación y pago de cesantías. El artículo 27 de dicha norma establece la liquidación anual de cesantías, con carácter definitivo, no revisable aunque con posterioridad, varíe la remuneración del trabajador. - Al peticionario se le canceló el valor de sus cesantías, una vez ingresó a la entidad desde junio 8 de 2004 y hasta diciembre 31 de 2006, en virtud de lo cual como se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, y por tanto, los intereses sobre las cesantías le correspondía reconocerlos y abonarlos en la cuenta respectiva, en los porcentajes y montos

establecidos a dicha entidad o fondo. - A partir de enero 1% de 2007 y hasta diciembre 31 de 2007, las cesantías e intereses causados sobre las cesantías, se han venido consignando ante el Fondo privado de Pensiones y Cesantlas al cual ha estado afiliada la peticionaria. - Que para el perlodo correspondiente al año 2008, el valor de las cesantías se consignó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR, en virtud de la afiliación al mismo por parte del peticionario.

PROGURI

GENEDE RLAA NALCIÓ N RESOLUCION No. 083 —3 del

CA MAR 2010

Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1843 de julio 9 de 2009 y 2127 de octubre 8 de 2009” - Los intereses sobre las cesantías correspondientes al año 2008, se consignaron en la cuenta registrada en nómina por el peticionario.

4. Para resolver el Despacho considera efectivamente probado el ingreso del doctor CABARCAS MUÑÍZ a la entidad, con posterioridad a la expedición del artículo 7 de la Ley 33 de 1985, en virtud de lo cual le es aplicable el artículo 7% del Decreto 3118 de 1968.

Entre julio 8 de 2004 hasta diciembre 31 de 2006, el peticionario trasladó al Fondo Nacional de Ahorro el valor de sus cesantías, en virtud de lo cual le resulta aplicable el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por el artículo 3% de la Ley 41 de 1975 y por el párrafo 1 del artículo 12 de la

Ley 432 de 1998, reglamentado a su vez, por el artículo 29 del decreto 1453 de 1998, que establecen en cabeza de dicho Fondo, la responsabilidad de liquidación y pago de los intefeses de las cesantías de los trabajadores afiliados al mismo y por tanto, no le asiste responsabilidad a la Procuraduría frente al tema. - — Tal situación, ha sido reconocida a nivel jurisprudencial, tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional,' que acerca de la normatividad aplicable al tema, en especial del Decreto Ley 3118 de 1968, acerca del pago de intereses moratorios a cargo del Fondo Nacional de Ahorro han expresado: “El Fondo Nacional de Ahorro se ha estructurado bajo dos formas jurídicas diferentes: la primera, como establecimiento público del orden nacional desde su creación por el decreto ley 3118 de 1968 hasta la vigencia de la ley 432 de 1998, fecha a partir de la cual? se transformó en empresa industrial y comercial del Estado. La diferencia de naturaleza de la entidad, se debe a la concepción jurfaico-administrativa cobre el objeto de la institución, pues en la medida en que se estructure como un establecimiento público, se entiende por la ley que en principio cumple una función de carácter administrativo a favor de todos sus afiliados?, por lo que las entidades empleadoras estaban obligadas a trasladar las cesantías que se causaran a favor de sus trabajadores al citado Fondo. En otras palabras, puede decirse que desde 1968, el Fondo suplió a cada una de las entidades públicas empleadoras, en su función administrativa de pagar las cesantías, asumiendo ésta obligación, con la finalidad adicional, muy importante por

demés, de servir para dotar de vivienda a este grupo de personas. “La transformación de la naturaleza de la entidad, al pasar a empresa industrial . y comercial del estado, conllevó también un cambio en la misma concepción sobre su actividad, de forma que a partir de ésta, la afiliación al Fondo Nacional de Ahorro por parte de los servidores públicos que no laboran en la rama ejecutiva nacional! dejo de

M. P. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE. Concepto jun;o 20 de 2007. Radicación 1819 ' 2 La ley 432 de 1998, entró a regir el 2 de febrero de este año. 3 ARTICULO 3o. ENTIDADES VINCULADAS AL FONDO. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. 4 ARTICULO 5, AFILIACIÓN DE SERVIDORES PUBLICOS. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Publico del orden nacional, No se aplica lo anterior al personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 2

PROCURADURIA

GEO RESOLUCION No. 083 -3 del - 4 MAR 2010 7?

Por medio de la cual se decide un recursode «pelación en cor.tra de las Resoluciones Nos. SG No. 1843 de julio 9 de 2009 y 2127 de octubre 8 de 2009” ser obligatoria y paso a ser voluntaria, permitiéndosele afiliar trabajadores provenientes del sector privado, por lo que entró a competir con los diferentes fondos de cesantías creados a raíz de la ley 50 de 1993. La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la ley 432 de 1998 que reorganizó el Fondo, consideró que ésta empresa tiene naturaleza especial y aunque ejerce las funciones propias de un administrador de fondo de cesantías y de un establecimiento de crédito y de vivienda, no es lo uno ni lo otro (Sent.C-625/98) y en la sentencia T793 de 2004 precisó que: “La naturaleza especial del Fondo Nacional del Ahorro tiene repercusiones directas sobre la forma en la que debe entenderse la función que desempeña éste, y que está directamente relacionada con los fines del Estado, especialmente con lo dispuesto en los Artículos 51, 67 y 68 de la Carta Política de 1991 sobre los derechos de todos los colombianos a tener una vivienda digna y acceder a la educación. La distinción entre establecimientos de crédito y el Fondo Nacional del Ahorro tiene efectos prácticos, ya que a diferencia de aquellos, el Fondo Nacional da ahorro asigna los créditos con base en un sistema de puntuación en el que'toma en cuenta el ingreso del solicitante y el tiempo que lleva vinculado a la

institución, para, con base en dichos factores, establecer tanto el monto del crédito como la tasa de interés al que éste estará sujeto. Todo ello de acuerdo con los propósitos constitucionales que claramente están vinculados con la razón de ser del Fondo.” “Este cambio de naturaleza conlleva un cambio en la naturaleza de las relaciones que genera su actividad, pues mientras fue un establecimiento público, sus relaciones jurídicas estaban sometidas al derecho administrativo, mientras que al convertirse en empresa industrial y comercial del Estado, sus relaciones jurídicas están reguladas por el derecho privado. De este aserto se desprende una consecuencia esencial para absolver las preguntas formuladas a la Sala, pues las relaciones jurídicas sobre las que se pregunta si causaron o no intereses moratorios se realizaron durante el tiempo en que el Fondo Nacional de Ahorro fue un establecimiento público, por lo que no pueden aplicarse a éstas las regulaciones propias de la actividad comercial, sino las de la función administrativa, especialmentleas contenidas en el decreto ley 3118 de 1968.(...)" negrilla y subraya. fuera de texto. Se concluye entonces que no le asiste razón al peticionario, ya que a partir de julio 8 de 2004 y hasta diciembre 31 de 2006, el doctor CABARCAS MUÑÍZ estuvo afiliado al Fondo Nacional de Ahorro, y por tanto, los intereses sobre las cesantías, debieron ser reconocidos y pagados por dicho Fondo, en la cuenta individual de la respectiva afiliada, en cumplimiento de los artículos 32 de la Ley 41 de 1975; 27 del Decreto Ley 3118 de 1968; 12 de la Ley 432 de 1998 y 29 del

Decreto 1453 de 1998. - — A partir de enero 1? de 2007 y hasta diciembre 31 de 2008, el peticionario se afilió a Fondo privado para efectos de cesantías, razón por la que en virtud de tal afiliación, el valor de los . intereses sobre las cesantías, debía ser cancelado directamente al peticionario, por parte del empleador, al tenor de los artículos 99 numerai 2” de la Ley 50 de 1990; 1” numeral 1% de la Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. l PARÁGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 5 Ver artículo 8.. PROCURADURIA | GENEDE RLA ANALCIO N RESQLUCIÓN No. 083 —a | del Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1843 de julio 9 de 2009 y 2127 de octubre 8 de 2009” Ley 52 de 1975 y 1 del Decreto Reglamentario 116 de 1976, aplicable en virtud del numeral 7% del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. - En caso de no efectuarse el pago de tales intereses de cesantías, se causa una indemnización a favor del trabajador, por un valor adicional igual al de los intereses causados

(numeral 3" artículo 1 de la Ley 52 de 1975). - Tal indemnización es distinta a la de los salarios caídos prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y no concurrente con ella en lo que a intereses se refiere, en caso de retiro del trabajador. Es decir solo se quedan debiendo intereses y los intereses a la cesantía no son exigibles en oportunidad diferente a la indicada. Además, para poder aplicar la sanción por mora, por tal situación, se requiere que haya mala fe del empleador incumplido. La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral” concluyó frente a tal tema: .-- “(...) La semejanza de fines, de propósitos y aun del tenor literal k entre los preceptos en referencia <(artículos 65 del C. $. T. y 1% de la Ley 52 de 1975) en cuanto comportan unimisma naturaleza normativa generadora de indemnizaciones moratorias, lleva necesariamente a concluir que la aplicación del relativo al no pago de intereses de la cesantía requiere o mejor exige, al igual que el caso del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el examen del aspecto subjetivo del deudor incumplido, de su buena o mala fe, para eximirío de la sanción correspondiente en el primer caso, o imponérsela, en el segundo. Y así puede decirse, entonces, que aquei'a al igual que ésta, no es de aplicación automática (...)” En el presente caso, la liquidación y reconocimiento de los intereses a las cesantías causados a favor del doctor JUAN CARLOS CABARCAS MUÑÍZ, se efectuó a su favor oportunamente, no

obstante, por error involuntario no se le canceló directamente a él, sino se puso a disposición el valor pagado ante el Fondo de Pensiones y Cesantías privado al cual estaba afiliado, a favor de la cuenta del trabajador, en el entendido de que a través de dicho Fondo, se debía realizar el respectivo pago. Como se puede advertir, como quiera que el pago se produjo y oportunamente se giró ante el Fondo de Pensiones y Cesantías privado al cual estaba afiliado el peticionario y a su favor, no existe mala fe del empleador al respecto, en la medida que el pago se puso a disposición del trabajador y por consiguiente él podía reclamar el dinero por el concepto citado, a través de la entidad ante la cual había manifestado su interés en afiliarse para efectos de pago de cesantías, conforme a la liquidación que para el efecto se efectuó en los respectivos años cuyo reclamo se manifiesta y cuyo texto y valores, fueran conocidos por el peticionario. Por lo expuesto, es claro que no puede haber lugar a un nuevo reconocimiento del concepto reclamado, en cuanto que el trabajador puede reclamar dicho valor ante el respectivo Fondo al cual se encuentre afiliado, deduciéndolo del monto de sus cesantías y en los términos que para el efecto ha determinado por vía jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia. De lo contrario sé produciría un doble pago, por el mismo concepto y de todas formas el peticionario no ha sufrido perjuicio de contenido económico. En lo que se refiere al año 2008, no se realiza ningún reclamo, en virtud de lo cual no es procedente pronunciamiento alguno al respecto. Ñ, Régimen Laboral Colombiano. Editorial LEGIS 2743-1. Comentario.

7 Citada en el Régimen Laboral Colombiano, Editorial LEGIS 2741-1, Sentencia de mayo 20 de 1992

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION | RESOLUCION No. 083 —3 dol Co = 4 mar 2010

Por medio de la cual se decide un recurso de apelación en contra de las Resoluciones Nos. SG No. 1843 de julio 9 de 2009 y 2127 de octubre 8 de 2009” De conformidad con lo expresado, las decisiones proferidas por la Secretaría General, se consideran ajustadas a derecho, en virtud de lo cual se deben confirmar, tal y como en efecto se ordena. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, en uso de sus facultades legales, RESUE LVE ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, las decisiones contenidas en las Resoluciones Números 1843 de julio 9 de 2009 y 2127 de octubre 8 del mismo año, por medio de las cuales se decide sobre solicitud de reconocimiento y pago de los intereses a cesantía e indemnización, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución al doctor CABARCAS MUÑÍZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.109.745, en los términos del Código Contencioso Administrativo (artículos 50 y concordantes), y por intermedio del apoderado que ha designado para el efecto doctor LUIS E. MESTRE GARCÍA, en la dirección de notificaciones Edificio Banco

Popular Oficina 1306 de Cartagena. Dada en Bogotá D.C., alos «= A MAR 2010

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALEJ NDRO ORDOÑEZ MALDONADO rocurador General de la Nación CEPA