PGN - RESOLUCION - Es medio de prueba para demostrar que quedó establecida incompatibilida

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos que declaran que su pensión de vejez no es compartible con la de jubilación PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Compartibilidad pensional PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Noción y finalidad de la compartibilidad pensional según Jurisprudencia Constitucional MESADAS PENSIONALES-Se deben cancelar en su totalidad hasta tanto no opere la compartibilidad El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si el actor tiene derecho a que el SENA le siga pagando la pensión de jubilación a pesar de que el ISS le reconoció la pensión de vejez desde hacía varios años por cumplir con los requisitos legales exigidos y, que en esa medida había sido subrogada por el Instituto en la obligación de seguir cancelando dicha mesada pensional por tratarse de una pensión compartida. Así mismo, determinar si al actor se le aplica el artículo 136 del CCA y si las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 04126 del 28 de septiembre de 2011 expedidas por el SENA son actos preparatorios. Respecto al primer punto, la respuesta es no, porque la pensión que le reconoció el SENA al actor es compartible con la que reconocería el ISS cuando cumpliera los requisitos para la pensión de vejez. …En conclusión, hasta tanto no opere la compartibilidad pensional, el empleador debe cancelar las mesadas en su totalidad y, en todo caso, al presentarse una diferencia entre ese valor y el de la pensión que reconozca el ISS, le corresponde al empleador asumir el pago de la diferencia a fin de no causar detrimento a los derechos del pensionado. No es posible que un trabajador reciba el pago doble de una mesada pensional, cuando esta se

origina en una misma causa, como la edad. RESOLUCIÓN-Es medio de prueba para demostrar que quedó establecida incompatibilidad entre dos pensiones/SENA-Únicamente debe cancelar diferencia entre las dos pensiones El actor insiste en que el SENA le tiene que seguir pagando la pensión de jubilación aun cuando el ISS le haya reconocido la pensión de vejez. El actor parte de un supuesto falso, esto es, que en la resolución de pensión del ISS se dijo que la pensión de jubilación no tenía el carácter de compartida con la de vejez que reconocía el ISS, lo cual no es cierto, pues precisamente en la referida resolución quedó establecida la incompatibilidad entre las dos pensiones y que el SENA únicamente pagaría la diferencia entre las dos pensiones si a ello hubiere lugar. Y es que en este caso, el artículo 18 del decreto 758 de 1990 presenta claridad sobre el tema; allí se establece que el empleador que hubiera reconocido la pensión de jubilación compartida al trabajador, debía seguir cotizando para el Instituto los seguros de vejez, invalidez y muerte hasta tanto el trabajador reuniera los requisitos legales para que le fuera reconocida la pensión de vejez y que sólo estaría obligado el empleador a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la mesada reconocida y la que él venía cancelando. Es decir, que si el Instituto reconocía una pensión de vejez por el mismo valor o superior a la cancelada por el empleador, éste se liberaba de su obligación de seguir cancelando la pensión de jubilación. Contrario sensu ocurría bajo el régimen jurídico anterior al 17 de octubre de 1985, en donde si el empleador reconocía una pensión extralegal se entendía

2 que está subsistía junto a la reconocida posteriormente como pensión de vejez, a no ser que se pactara que era compartida con el ISS. Lo cual no se aviene al presente caso. DEMANDANTE-Percibió 2 mesadas pensionales que son incompatibles al tener origen en misma causa En el caso particular del actor se halla acreditado que (i) desde el 1 de agosto de 1985 el SENA, le reconoció la pensión de jubilación compartida hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez, que ocurría el 14 de febrero de 1986, fecha para la cual cumpliría 60 años de edad (ii) que mediante la Resolución 000072 del 14 de enero de 1993 el ISS le reconoció la pensión de vejez por reunir los requisitos exigidos en el Decreto 3041 de 1966, en virtud de la figura de la compartibilidad pensional, (iii) que el año 2009, el SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional, (iv) el ISS viene pagando al actor desde el 14 de febrero de 1986 pensión de vejez al actor, (v) el mayor valor pensional quedó fijado en la pensión de vejez. De lo anterior se puede concluir que, en efecto, el actor percibió dos mesadas pensionales, una por parte del empleador y otra por parte del Instituto; que dos son incompatibles, pues tienen un mismo origen, en los actos de reconocimiento pensional quedo establecido la compartibilidad pensional, por lo que el actor no tiene derecho a que el SENA le siga pagando la pensión de jubilación, su pago debió suspenderse desde el 14

de febrero de 1986. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que la exigencia del reconocimiento y pago tanto de la pensión de jubilación como la pensión de vejez, constituye un abuso del derecho propio por tener su origen en una misma causa. PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Debe primar en todas las actuaciones Para el caso, la Delegada advierte que en este tipo de situaciones debe primar el principio de buena fe y que el ex trabajador recibió tales prestaciones amparado en este principio. No obstante, está demostrado que en los dos actos administrativos de reconocimiento pensional se le dijo al trabajador que las pensiones eran incompatibles, pero este guardó silencio y permitió con su omisión que el Estado le pagara las dos pensiones desde el 14 de enero de 1993 con efectos retroactivos e insistió en ese reconocimiento. Acto administrativo en el que se le preciso al actor que el SENA únicamente pagaría la diferencia, si a ello había lugar y que las dos pensiones eran incompatibles. Así las cosas, queda en arbitrio del demandante el haberse apropiado de recursos que no le pertenecían y que en franca justicia debería devolver al Estado, aplicándose la prescripción, según lo dispuesto en artículo 102 del decreto 1848 de 1969. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Debe resolverse sobre su legalidad emitiéndose pronunciamiento de fondo Respecto a la decisión de inhibición, es necesario señalar que la primera instancia acumuló a este proceso las demandas que en el mismo sentido interpuso el actor, en una de ellas solicitó la nulidad de las 03157 del 5 de agosto de 2011 que resolvió las

excepciones en el proceso de jurisdicción coactiva y la Resolución 004126 del 28 de septiembre de 2011 que confirmó la decisión anterior. Estos actos administrativos fueron expedidos en el trámite de un proceso coactivo que el SENA adelantó contra el actor, en el que buscaba recuperar los dineros que el SENA pago de más por concepto pensional. A juicio de la Delegada estos actos administrativos no son de trámite, por el contrario son definitivos porque son los que resuelven las excepciones y ponen fin a una etapa, en el trámite de jurisdicción coactiva. De manera que el juez no puede declararse inhibido para resolver sobre su legalidad y debe pronunciarse de fondo al respecto. 3 ACTOS ADMINISTRATIVOS-No se puede deprecar su nulidad por falta de competencia/SENA-Posee competencia en cobro coactivo para recaudo de mayores valores pagados en mesadas pensionales/ACCIÓN DE COBRO COACTIVO-No se encuentra prescrita/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar y revocarse decisión inhibitoria Ahora, las razones de nulidad que plantea el actor sobre los mismos son la falta de competencia del SENA para adelantar dicho procedimiento de cobro coactivo y la prescripción de las mesadas. Respecto al primer punto, esta agencia considera que este argumento no tiene vocación de prosperidad porque la autoridad administrativa si tenía competencia para tal fin según la Resolución 210 del 23 de febrero de 2007, vigente para la época de los hechos. En este acto administrativo que no fue demandado, se autorizaba a la entidad para adelantar el procedimiento de cobro coactivo para el cobro de “Los

mayores valores pagados en las mesadas pensionales como consecuencia de la compartibilidad de la pensión de jubilación con otra entidad de previsión social.”-numeral 8 del artículo 9-. En efecto, este fue el procedimiento que se adelantó para efectuar el cobro por ese concepto al actor y que dieron lugar a los actos demandados, de manera que la entidad si tenía competencia para expedir los referidos actos. En cuanto a la prescripción, dichos actos administrativos no liquidaron la deuda y la prescripción que allí se plantea es respecto al cobro y al título ejecutivo y no el de las mesadas. De manera que conforme a dichos actos, la acción de cobro coactivo no estaba prescrita. Así las cosas, esta agencia considera que se deben negar las pretensiones de las demandas y el juez debe pronuncie sobre la legalidad de los actos demandados.Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, respetuosamente, a la H. Sala del Consejo de Estado que CONFIRME la sentencia de primera instancia y revoque la decisión de inhibición que profirió el Tribunal. 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 035-2016 IUS 24681-2016 Bogotá D. C., 5 de febrero de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “E”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 250002325000200900282 01

No. Interno: 3924-2015

Actor: Luis Eduardo De La Rosa Gutiérrez

Demandado: Servicio de Aprendizaje –SENAAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El ciudadano Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó lo

siguiente: “ a) Declaraciones:

1. Inexistencia de condición resolutoria en el artículo segundo de la resolución No. 1012 del 5 de febrero de 1985 emitida por el SENA.

2. Legalidad y acatamiento de la resolución 04565 del 29 de julio de 1990

(ISS) en la cual se declara que mi pensión por vejez no es compartida con la de jubilación.

3. Legalidad y acatamiento de la resolución 000072 del 14 de enero de 1993

(ISS) por la cual se revoca la resolución 00469 del 19 de enero de 1990 que negó la prestación solicitada por mí y ordenó reconocer y pagarme la pensión de vejez solicitada junto con incrementos por cónyuge. Contrario sensu declarar la nulidad del artículo PRIMERO de dicha resolución que ordena girar el retroactivo directamente al SENA, pues ya había expresado 5 el ISS en la resolución 0465 de 1990 que la pensión de vejez que me

reconoció no era compartible con la de jubilación reconocida por el SENA.

4. Nulidad o ineficacia y suspensión de la compartibilidad y de los descuentos practicados sobre mi pensión y suspensión de la compartibilidad y de los descuentos practicados sobre mi pensión por decisión arbitraria injusta, con violación del debido proceso, a partir del 1° de abril de 2004, sin que mediara acto administrativo y reembolso de los valores descontados desde esa fecha hasta aquella en que se produzca el fallo de esta demanda.

5. Nulidad e ineficacia del oficio: No. 2-2008-024012-01-12-2008, por fundamentar todo su contenido en la condición resolutoria inexistente.

6. Nulidad de la resolución No. 0237 del 10 de febrero del 2009 que declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985, en cuanto la obligación a cargo del SENA de pagar el valor total de la mesada pensional, basándose en el presunto cumplimiento de la condición resolutoria inexistente y determina sumas a restituir, de acuerdo con el número 4 del artículo 66 del C.C.A., en realidad, la actuación del SENA, quedó enmarcada dentro del numeral 3 del artículo citado: “3. Cuando al cabo de cinco (5) de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos”. Es decir, que la pérdida de la fuerza ejecutoria se produjo realmente contra el SENA por omisión de sus funcionarios.

7. Nulidad de la resolución No. 00825 del 30 de marzo de 2009 que confirmó

en todas sus partes la 0237 del 10 de febrero del 2009, por basarse esa confirmación en la arbitraría apreciación de que a la Secretaria General del SENA, le corresponde determinar la existencia y el monto de la pretendida deuda, más no la prescripción de la misma, que fue lo que el SENA debió pronunciar en esta resolución sin atenerse a la resolución 000210 del 2007 que establece el régimen de recaudo y cartera, que define los procedimientos de cobro y recaudo de aportes al SENA y no el cobro de derechos pensionales litigiosos declara agotada el SENA la vía gubernativa con esta resolución, que abre el camino a las acciones legales propias del proceso ordinario contencioso administrativo y excluye, desde luego, la exigencia de restitución de las sumas pretendidas mediante un abuso administrativo de requerimiento de pago, antes de que el proceso se fallado.

8. Nulidad e ineficacia del oficio No. 2-2009-003712 del 29 de abril de 2009 que pretendió suscripción de acuerdo de pago en una actuación administrativa a la que el mismo SENA le asignó el tratamiento propio de la jurisdicción contenciosa administrativa al declarar agotada la vía gubernativa y no la de jurisdicción coactiva del cual haría parte un eventual acuerdo de pago.

9. Declare el Tribunal Administrativo, en subsidio de las nulidades, la prescripción del pretendido derecho contenido en la resolución de pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución No. 1012 del 5 de septiembre de 1985, pues nunca hizo uso el SENA del derecho que pretende y que no tenía,

dentro de los tres años siguientes al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo que constituyó un desistimiento táctico o su infundada pretensión, que no se subsanó con oportunas reclamaciones posteriores de la entidad estatal. 10.Declare el Tribunal que el SENA con sus actuaciones incurrió en vía de hecho administrativo e incurrió en violación directa por falta de aplicación del decreto 3041 de 1966, artículo 60, y en abuso de autoridad. 6 11.Hasta aquí he solicitado fundamentalmente declarar la inexistencia de la condición resolutoria pretendida por el SENA en el artículo de la resolución 1012 de 1985, cuyo texto no la contiene, las nulidades, más las consecuentes condenas, porque de partida quedan sin sustento las desesperadas y tardías ambiciones del SENA, atizadas por un desafortunado empleado oficial del nivel medio. 12.Declarar el Tribunal en aplicación del principio de presunción de buena fe y de acuerdo con el artículo 136 del CCA, que no hay lugar a que el SENA pretenda y menos reciba el “mayor valor” pretendido, por haber incurrido, como ya lo dije, en violación del debido proceso cuando ordenó y practicó descuentos, sin que medie acto administrativo, calificando mala fe en la resolución 0237 del 2008, sin haberla probado, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa. b) Condenas:

1. Que consecuencia de las nulidades solicitadas y a título de restablecimiento del derecho se ordene al SENA que me siga pagando totalmente la pensión mensual vitalicia de jubilación y en concordancia me reintegre el valor que

sobre mí mesada pensional me viene descontando desde el 1° de abril del 2004.

2. Que esa devolución de dineros correspondientes al valor de mi pensión se me haga con los reajustes de ley y la indexación de los valores descontados, reconociendo la pérdida de poder adquisitivo por el tiempo que no lo he podido disfrutar, hasta cuando se haga efectivo el pago, ordenando el pago de los intereses corrientes y moratorios en aplicación a la sentencia del artículo 177 del CCA. c) Petición especial.

Solicito al Tribunal que en desarrollo de las normas constitucionales destinadas a hacer efectiva la protección de la tercera edad, aplique preferentemente el artículo 228 superior que ordena dar prevalencia al derecho sustancial en la administración de justicia y así como el artículo 53 que consagra en la aplicación de la ley “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de la fuentes formales del derecho” y protegerme por ser la parte más débil en este litigio.” 2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 2.1°-. Mediante la Resolución No. 1012 del 5 de septiembre de 1985 el SENA le reconoció la pensión de jubilación al actor. En el artículo segundo de la misma quedó establecido que el SENA cubriría mensualmente la pensión de jubilación al beneficiario, previo los descuentos de ley, reservándose el derecho a que el ISS la cubra total o parcialmente, a partir del 14 de febrero de 1986, fecha en la cual cumpliría 60 años. 2.2°-. 24 años después de proferida la referida resolución, el SENA expide la

Resolución 00237 del 2009 declaró la pérdida de fuerza ejecutoria con base en una reserva escrita en la resolución de reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación. 7 2.3°-. Por Resolución 00469 del 19 de enero de 1990 el ISS le negó la pensión de vejez que solicitó al cumplir el actor los 60 años, argumentando que la pensión era de cargo exclusivo del SENA. Contra la decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, a través de este último se repuso la decisión y se le concedió la pensión de jubilación. 2.4°-. En el año 2008 el SENA le pidió copia del acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez, a lo que me opuse. No obstante, mediante la Resolución 00237 del 10 de febrero de 2009 declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985 cesando la obligación pensional del SENA. 2.5°-. Por las supuestas mesadas pagadas de más el SENA lo invitó a llegar a un acuerdo de pago para la devolución de dichos dineros, a lo que se opuso.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante señaló que los actos acusados son violatorios de los artículos 2, 6, 29, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; 1536, 2512 y 2535 del Código Civil; 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo; 66, 73 y 136 del CCA; y, Directriz del SENA 005 del 2008.

La pensión de jubilación que le reconoció el SENA es un derecho adquirido que no puede ser arrebatado por la compatibilidad que aplicó la entidad a partir del 1° de abril de 2004. Señala que el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 analizado en los actos administrativos expedidos por el ISS fue violado por el SENA porque la pensión de vejez del actor no se encasilla dentro de lo establecido para aquellos que a 1° de enero de 1967 tuvieran 10 años de servicio, pues el actor para esa fecha tenía 5 años, 8 meses y 6 días de servicio. Añade que, el SENA mediante la Resolución No. 1012 del 5 de septiembre de 1985 le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 1985 y el ISS mediante la Resolución No. 000072 del 14 de enero de 1993 le reconoció y ordenó pagar pensión de vejez a partir del 14 de febrero de 1986, fecha en la cual cumplió 60 años de edad. Agrega, que si la pretendida condición resolutoria atribuida en el artículo 2° de la Resolución No. 1012 de 1985 emanada del SENA, hubiera existido, la exigibilidad de la obligación habría comenzado el 14 de febrero de 1986, constituyéndose el término para la exigencia de la administración e interrumpir el término de prescripción de la supuesta obligación. No obstante para la fecha de presentación de la demanda se tendrían más de 20 años de prescripción de la acción ya que jamás se hizo tal requerimiento para que procediera la interrupción.

Por último, sostiene que los actos proferidos por el SENA definieron el derecho a disfrutar la pensión de vejez, autónoma de la jubilación soportada por textos legales de obligatorio cumplimiento.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

8 El apoderado del SENA, se opuso a las pretensiones de la demanda y su reforma, manifestando que los funcionarios públicos del SENA fueron afiliados al ISS por concepto de riesgos, invalidez, vejez y muerte conforme lo dispuesto en los artículos 127 del Decreto 2462 de 1970 y el Decreto 1014 de 1976. La vinculación del SENA constituía una excepción a la regla general si se tiene en cuenta que la entidad de previsión social del sector público era CAJANAL. Como consecuencia de lo anterior, los funcionarios del SENA se pensionaron antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 10 de 1993 y quienes eran beneficiarios del régimen de transición se encontraron con una situación especial, que las normas pensionales del sector público establecían unos requisitos diferentes para tener derecho a la pensión de jubilación, que los requisitos exigidos por el ISS, puesto que las normas pensionales del sector público exigían 50 años para las mujeres y 55 años de edad para los hombres y 20 años de servicio, mientras que en los reglamentos del ISS se exigía 50 o 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas. Ante la situación que generó la diferencia de requisitos de los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y el 049 de 1990, aprobado por el

Decreto 758 de 1999, establecieron la institución jurídica de compartibilidad pensional que permitía afirmar que cuando el ISS, asumiera el riesgo de vejez, sustituía al SENA, en la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación reconocida, presentándose una sustitución del ente encargado de asumir la obligación pensional, impidiendo esta situación de que el actor gozara de dos pensiones como lo pretendía. Propuso como excepción, la caducidad de la acción aduciendo que la Resolución No. 0825 de 2009 que puso fin al agotamiento de la vía gubernativa y desató el recurso interpuesto contra la Resolución 027 de 2009, se notificó el 16 de abril de 2009, significando que la solitud de conciliación prejudicial, debió presentarse dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir hasta el 16 de agosto de 2009, sin embargo se observa que la solicitud de conciliación fue presentada el 23 de septiembre de 2009, por fuera del término legal. Añade que el oficio de solicitud de suscripción de acuerdo de pago, fue comunicado al accionante el 4 de mayo de 2009, no constituyéndose este oficio, en acto administrativo.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, declaró no probada la excepción de caducidad, porque en tratándose de prestaciones periódicas no aplica el fenómeno de la caducidad; se declaró inhibida

para decidir sobre la legalidad de las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 04126 del 28 de septiembre de 2011 expedidas por el SENA, porque estas constituyen actos preparatorios dentro de un trámite de jurisdicción coactiva; y negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Los servidores del SENA afiliados al ISS tienen derecho a la pensión de vejez que reemplaza la pensión de jubilación. Es decir, que el SENA, está en la obligación legal de reconocer a sus servidores la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que rigen a los empleados públicos 9 en general, y el ISS, por virtud de la afiliación para invalidez, vejez y muerte, sólo reconoce la pensión de vejez, cuando se alcance más edad y tiempo de cotización, siendo más exigentes los requisitos para ser beneficiario de ella, que para acceder a la prestación reconocida y pagada por el ente demandado. En conclusión, ante la diferencia de requisitos para obtener las pensiones de jubilación y de vejez, según lo estatuido en las normas que rigen para el sector público y las que regulan la situación de los afiliados al ISS corresponde al SENA reconocer y pagar a sus servidores la pensión de jubilación en forma transitoria, hasta cuando se reúnan los requisitos para que el ISS otorgue en forma definitiva, la pensión de vejez. Así las cosas, como el ISS reconoció pensión de vejez al demandante, el SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución que inicialmente le otorgó

pensión de jubilación, razón de inconformidad del demandante, que considera que ello no debió ser así y que el empleador debe seguir pagando la pensión de jubilación. Dentro del proceso se corroboró que el actor estaba afiliado al ISS, desde el 16 de noviembre de 1966 y que las normas relacionadas con los servidores del SENA determinaron que esta entidad como sus empleados debía cotizar por los riesgos de invalidez, vejez, y muerte al ISS. De suerte que, de esa vinculación excepcional y legal en materia pensional (compartibilidad pensional), al ser empleado público, estaba amparado por el régimen que cobija a esa clase de servidores, quienes al reunir 50 o 55 años de edad y alcanzar 20 años de servicio puede acceder a la pensión de jubilación; pero en este caso en forma transitoria, hasta cumplir 55 o 60 años de edad y 500 o 1000 semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez reconocida por el ISS en forma definitiva. Al actor le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 1012 del 5 de septiembre de 1985 por parte del SENA, hasta cuando obtuvo los requisitos para que el ISS hiciera el reconocimiento pensional de vejez. No obstante el actor insiste en que la pensión del SENA no es compartible porque el Decreto 3041 de 1966 solo era aplicable a los empleados que llevaran más de 10 años de servicio al 1° de enero de 1967 y él para esa fecha sólo llevaba 5 años, 8 meses y 6 días. A juicio del Tribunal dicha norma no es aplicable al demandante, pero si el actor

estuvo afiliado al ISS por parte del SENA, de manera que al quedar consignado en el acto de reconocimiento pensional que dicha entidad “cubriría mensualmente la pensión de jubilación al beneficiario previo los descuentos de ley, reservándose el derecho a que el ISS, la cubra parcial o totalmente, a partir del 14 de febrero de 1986, fecha en la cual cumpla 60 años de edad”, constituyó una condición resolutoria, entendiéndose que el ente demandado asumiría el pago de la pensión del actor hasta el momento en que el ISS reconociera la pensión de vejez. Por tanto, al establecerse la causal 4ª del artículo 66 del CCA, la Resolución 1012 de 1985, perdió su fuerza ejecutoria. Así las cosas, con el acto demandado el SENA ajustó su actuación a derecho, en cuando a las disposiciones relativas a la compartibilidad pensional con el ISS, por ende, la pretensión encaminada a que el ente demandado siga pagando la totalidad de la pensión de jubilación, contraviene las disposiciones legales, puesto 10 que, el pago que venía haciendo era transitorio, hasta el momento en que fue reconocida definitivamente la pensión de vejez al actor por parte del ISS.

6. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior señalando lo siguiente: El problema jurídico principal consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el SENA siga pagando la pensión de jubilación en forma definitiva de modo que le sea reintegrado el valor de la mesada pensional que le venía descontando

desde el 1 de abril de 2004, al haberle sido reconocida la pensión por parte del ISS. El a quo hizo una aplicación indebida de la norma específicamente de la Ley 90 de 1946 que si bien estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgo al ISS, según se desprende de la lectura del artículo 72 cuando señaló que las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalando para cada caso, esta norma fue reglamentada por el acuerdo 224 de 1966. La norma base de la implementación de seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha norma, las que venían figurando a cargo de los patronos en la legislación anterior y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la que venido figurando en la legislación anterior, pero para quienes tuvieron más de 10 años de servicio al 1 de enero de 1967. En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el ISS de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, esta norma esta consecuencial y hermenéuticamente unidad a la anterior, lo cual, no es aplicable al caso del actor, por cuanto al 1 de enero de 1967 no contaba con

más de 15 años de servicio sino que solamente llevaba 5 años, 8 meses y 6 días, lo cual indica que bajo la vigencia de estas disposiciones el ISS tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo. El Tribunal transcribe el artículo 3 de la Ley 90 de 1946 para decir que algunos empleados del Estado que cotizan al ISS se asimilan a trabajadores privados. Si bien el SENA jubiló al actor conforme al régimen de empleados públicos vigente para la fecha del reconocimiento, también lo es, que cuando se volvió cotizante al ISS por virtud de la ley se convierte y asimila a trabajador privado y por esa potísima razón es que esta entidad reconoce la pensión de vejez mediante la resolución No. 000072 del 14 de enero de 1993, porque cumplió con los requisitos del acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758