PGN - RESOLUCION - Para la fecha de su notificación ya había caducado la facultad sanciona

EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) ACCIÓN CONTRACTUAL-Para obtener declaratoria de nulidad de resolución por la cual se niega práctica de pruebas de descargos CADUCIDAD-Facultad sancionatoria de la administración …es viable inferir que el querer del legislador antes o después de la expedición de la Ley 1437 de 2011, no fue otro que establecer un término de caducidad de 3 años para imponer sanciones administrativas, que debe contabilizarse a partir del hecho que lo ocasiona, plazo dentro del cual la administración debe haber expedido y notificado el acto administrativo sancionatorio. FACULTAD SANCIONATORIA-Su caducidad según marco legal FACULTAD SANCIONATORIA-Su caducidad según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACTO SANCIONATORIO-Su notificación se efectuó mediante edicto ante la imposibilidad de surtir la notificación personal/NOTIFICACIÓN POR EDICTOProcede cuando no aparezca la persona que debe ser notificada personalmente En el caso sub examine, el hecho que ocasionó la sanción en contra de CARACOL TELEVISION S.A., fue la emisión en la franja de audiencia familiar de un programa televisivo llamado “Sin Tetas no hay Paraíso” durante el periodo comprendido entre el 16 y el 30 de agosto de 2006. Así consta en la Resolución No 0826 de 11 de agosto de 2009 “Por la cual se resuelve una investigación”…El acto sancionatorio en comento fue notificado mediante edicto, en donde consta que el 9 de septiembre de 2009, a las 8:00 a.m. en la sede de la Comisión Nacional de Televisión se fijó por un término de 10 días

hábiles, y desfijado el 22 de septiembre del mismo año a las 5:00 p.m. Lo anterior ante la imposibilidad de surtir la notificación personal, pues si bien mediante comunicación de 12 de agosto de 2009 se solicitó al representante legal de Caracol Televisión S.A hacerse presente para llevar a cabo la notificación de la Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009 lo cierto es que no se hizo presente dentro del término de los cinco días hábiles dispuesto para ello. FACULTAD SANCIONATORIA-Para la fecha de notificación por edicto ya había operado la caducidad de esta para la Comisión Nacional de Televisión/PLAZOSe debe contabilizar desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la sanción/ CONDUCTA-No es continuada dado que no hay prueba que así lo acredite

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) Corolario de lo anterior, es claro que para la fecha de notificación por edicto ya había operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Comisión Nacional de Televisión, pues en atención a lo establecido en el artículo 38 del C.C.A y la interpretación que sobre éste hiciera el Consejo de Estado la entidad demandada contaba como plazo máximo para expedir el acto sancionatorio y su respectiva notificación hasta el 30 de agosto de 2009.Consecuente con lo anterior, es claro inferir que los argumentos de la apelante no deben atenderse, pues para la fecha en que la CNTV notificó por edicto el acto administrativo sancionatorio ya se encontraba superado

el término legal de los 3 años con que contaba para ejercer su facultad sancionatoria. Plazo legal que se debe contabilizar desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la sanción, y no, como lo pretende hacer creer la apelante, que se trataba de una conducta continuada que se extendió hasta 14 de septiembre de 2006, pues frente a tal afirmación no hay prueba que lo acredite. Aún más en el hipotético evento de que ello hubiese sido así, la facultad sancionatoria de la entidad demandada para la fecha de la notificación por edicto del acto cuestionado (Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009) estaría igualmente afectada de caducidad. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se encuentran afectados de nulidad/RESOLUCIÓN-Para la fecha de su notificación ya había caducado la facultad sancionatoria de la demandada Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que los actos administrativos demandados se encuentran afectados de nulidad, pues para la fecha de notificación de la Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009 y por su confirmatoria, ya había caducado la facultad sancionatoria de la CNTV, lo cual releva de estudiar los demás cargos de ilegalidad contra los actos atacados. Consecuente con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho procede ordenar a la Comisión Nacional de Televisión o quien haga sus veces, devolver a la parte demandante la suma de dinero que se pagó por concepto de la multa impuesta en los actos declarados nulos, debidamente indexada, de lo cual es corolario que la sentencia recurrida debe ser

confirmada, solicitud que tal sentido el Ministerio Público eleva de manera respetuosa a la H. Sala.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 077 /2014

Bogotá, D.C., 28 de abril de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 46.349 (25000232600020100053401)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: CARACOL TELEVISION S.A.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- CARACOL TELEVISION S.A. instauró demanda1 contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN - CNTV, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No 826 de 11 de agosto de 2009, por la cual se niega la práctica de las pruebas solicitadas en el escrito de descargos, desestima los descargos presentados por Caracol Televisión y le impone una sanción económica por la suma de $349.231.351, por transmitir la serie “Sin tetas no hay

paraíso”, durante los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de agosto de 2006, y la No 1427 del 22 de diciembre de 2009 “por la cual negó nuevamente la mayoría de las pruebas solicitadas y confirmó la sanción impuesta en la resolución No 826 de 11 de agosto de 2009” Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se condene a la entidad demandada a reintegrar a CARACOL TELEVISION S.A la suma de $349.231.351, más la indexación y los intereses correspondientes, por concepto de los valores pagados a título de las sanciones pecuniarias con motivo de los actos demandados. Se afirma por la parte actora que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, por violación al debido proceso, al derecho de defensa, por vulneración a la presunción del principio de inocencia, en tanto la entidad demandada ejerció su facultad sancionatoria cuando ya se encontraba caducada. 1 4 de agosto de 2010 (fl 8 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) 1.2 Contestación de la demanda.- La Comisión Nacional de Televisión2 alega que los actos materia de la demanda fueron expedidos con fundamento en las disposiciones legales y constitucionales, pues durante la investigación administrativa que concluyó con la imposición de la sanción siempre se respetó y

garantizó el derecho al debido proceso y de defensa. Que la Oficina de Canales y Calidad de Servicios, con fecha 1 de septiembre de 2006, remitió a la Oficina de Regulación de la Competencia el informe de análisis y evaluación del contenido de la producción “Sin tetas no hay paraíso”, emisiones correspondientes al periodo comprendido entre el 16 y el 30 de agosto de 2006, oficina que dispuso adelantar la actuación administrativa en contra del concesionario Caracol Televisión, el cual presentó las explicaciones del caso, que no fueron satisfactorias en tanto se logró demostrar que infringió los artículos 2 de la ley 182 de 1995, los artículos 9 y 14 del acuerdo 017 de 1997, y las cláusulas 4, 15 y 19 del contrato de concesión No 136 de 1997. Que al concesionario se le respetó del debido proceso y que el acto cuestionado se expidió dentro del término establecido en el artículo 38 del C.C.A, esto es dentro de los 3 años para adelantar la respectiva investigación. 1.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 declaró la nulidad de las Resoluciones No 826 de 11 de agosto de 2009 y No 1427 de 22 de diciembre de 2009. Como consecuencia de la anterior declaración condenó a la Comisión Nacional de Televisión (hoy Autoridad Nacional de Televisión) a pagar a CARACOL TELEVISION la suma de $372.145.477. Para el a-quo la facultad sancionatoria de la Comisión Nacional de Televisión al momento de imponer la multa en contra de CARACOL Televisión ya se

encontraba caducada, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo “la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. Que los hechos que dieron lugar a la actuación administrativa sancionatoria en contra de CARACOL se concretan en la emisión del programa “sin tetas no hay paraíso” en horario familiar los días 16 hasta 30 de agosto de 2006 y la resolución por medio de la cual la CNTV sancionó a CARACOL fue expedida el 11 de agosto de 2009, la que solo fue notificada el 22 de septiembre de 2009 – fecha para la cual ya se encontraba superado el término de los 3 años establecido en la norma en comento, por ende cuando ya había caducado la facultad sancionatoria de la CNTV. 1.4 APELACION.- La Comisión Nacional de Televisión alega4 que si bien es cierto lo afirmado por el Tribunal, en cuanto a los hechos, la fecha de expedición de la Resolución No 826 y la notificación de la misma mediante edicto, también lo 2 (fls 47 a 95 c. ppal) 3 En sentencia de 14 de junio de 2012 (fls 203 a 211 c. Consejo de Estado) 4 (fls 214 a 227 c. Consejo de Estado)

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es que no comparte la conclusión a la que llegó el a-quo, pues los hechos que fueron objeto de la investigación administrativa en contra de CARACOL y la consecuente sanción, corresponden a la ejecución de una conducta continuada que se llevo a cabo hasta el 14 de septiembre de 2006. Que la CNTV para efectos de hacer saber y notificar al concesionario investigado de la Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009 envió comunicación de fecha 12 de agosto del mismo año al representante legal de Caracol, la cual fue recibida el 28 de agosto de 2009, por tanto en esa fecha conoció de la existencia de la citada resolución. Qué situación distinta es que Caracol no se hubiera presentado para notificarse personalmente, lo que conllevó a que fuera notificada mediante edicto con fecha de fijación 9 de septiembre de 2009, por ende no operó el fenómeno de la caducidad, puesto que la investigación, lo decidido en el acto atacado y su comunicación se hizo dentro del término de los 3 años establecido en la norma. Que la norma no establece ni contiene exigencia distinta para el ejercicio de la facultad sancionatoria que la de imponer sanciones dentro del término de los 3 años, lo que efectivamente sucedió, pues la expedición de la resolución se dio dentro del término legal, respetando y garantizando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, razones suficientes para revocar la sentencia recurrida y en su lugar desestimar las súplicas de la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia debería limitarse

de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil5. 2.1 Problema jurídico: Para resolver sobre los planteamientos del recurrente corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Tratamiento legal y jurisprudencial respecto de la Caducidad de la facultad sancionatoria de la administración (ii) Si en el caso concreto operó o no, y solo en el evento en que la respuesta sea negativa (iii) Establecer si los demás cargos de ilegalidad contra los actos atacados están o no llamados a prosperar. 2.2 Marco legal El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo regula el término de caducidad para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa: 5 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarse” (Resalto y subrayo) 2.3 Tratamiento jurisprudencial El Consejo de Estado6, respecto a la interpretación del artículo 38 del Código

Contencioso Administrativo, ha planteado varias tesis, precisando cuál de ellas resulta aplicable para efectos de contabilizar el término de caducidad: “Caducidad de la facultad sancionatoria El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo prevé que “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. En relación con la interpretación que se le debe dar a esta norma, se han planteado tres tesis, a saber: (i) Una primera posición, se refiere a que se entiende ejercida la potestad sancionatoria cuando se expide el acto administrativo primigenio, es decir, el acto que resuelve el fondo del asunto (resolución que impone la sanción). (ii) Una posición intermedia, es aquella según la cual, además de expedirse el acto administrativo definitivo (primigenio), éste debe haberse notificado dentro del término de caducidad. (iii) Una última posición, es aquella que predica que además de haberse proferido y notificado el acto primigenio, se deben haber resuelto los recursos interpuestos, y notificado las decisiones sobre éstos. (…) En primer término, es del caso señalar que esta Sección ha sido enfática en sostener que el término de los tres años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se debe contabilizar desde la fecha en que se produjo el acto que ocasiona la sanción, hasta la notificación del acto administrativo que la impone, independientemente de la interposición de los recursos en la vía gubernativa7. Esto quiere decir, que es la notificación del acto administrativo sancionatorio la

que permite establecer si la Administración actuó antes de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria. 6 Sección Cuarta, sentencia de 2 de agosto de 2012. EXP 17.439 7 (pie de página de la cita) Entre otras, ver las sentencias de 18 de septiembre de 2003, expediente No. 13353 C.P. Dra. Ligia López Díaz, de 9 de diciembre de 2004, expediente No. 14062 C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, de 27 de octubre de 2005, expediente No. 14165, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 15 de noviembre de 2007, expediente No. 15015, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) Tesis que coincide con lo expuesto en el pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación 8 , en el que, ante la importancia jurídica del tema de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, y la necesidad de unificación jurisprudencial sobre el mismo, se analizó el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Administración en un proceso disciplinario. En esa oportunidad, se consideró que la tesis que debe imperar “ es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la

conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración” (Resalto y subrayo) Dentro de este contexto, se destaca que la tesis en comento fue acogida por el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, norma legal que si bien no resulta aplicable al caso concreto, en tanto entró a regir a partir del 12 de julio de 2012, lo cierto es que constituye un referente para precisar sobre el término de caducidad de la facultad sancionatoria, como lo prevé en su artículo 52: "Caducidad de la facultad sancionatoria Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado . Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria" (Resalto y subrayo) Corolario de lo anterior, es viable inferir que el querer del legislador antes o después de la expedición de la Ley 1437 de 2011, no fue otro que establecer un 8 (pie de página de la cita) Sentencia de 29 de septiembre de 2009, expediente No. 110010315000-200300442-01, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 9 Ley 1437 de 2011 en su artículo 308 dispone que comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012 y que sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) término de caducidad de 3 años para imponer sanciones administrativas, que debe contabilizarse a partir del hecho que lo ocasiona, plazo dentro del cual la administración debe haber expedido y notificado el acto administrativo sancionatorio. 2.4 Caso Concreto En el caso sub examine, el hecho que ocasionó la sanción en contra de CARACOL TELEVISION S.A., fue la emisión en la franja de audiencia familiar de un programa televisivo llamado “Sin Tetas no hay Paraíso” durante el periodo comprendido entre el 16 y el 30 de agosto de 2006. Así consta en la Resolución

No 0826 de 11 de agosto de 2009 “Por la cual se resuelve una investigación”10, de la que se destacan los siguientes apartes: “(…)

6. A través de memorando radicado con el No IE7955 de fecha 1 de septiembre de 2006, la entonces Oficina de Canales y Calidad del Servicio remitió a la Of9icina de Regulación de la Competencia de la Comisión Nacional de Televisión, el informe de análisis y evaluación de contenido de la producción “Sin tetas no hay paraíso”, emisiones correspondientes al período comprendido entre el 16 y el 30 de agosto de 2006, las cuales iniciaron su transmisión en la franja de audiencia familiar (comprendida de lunes a viernes, entre las 17:00 horas y las 22:05) (…)

7. Mediante Auto No 013 de fecha 6 de septiembre de 2006, la Oficina de Regulación de la Competencia dispuso adelantar actuación administrativa en contra del concesionario CARACOL TELEVISION S.A. con ocasión de la emisión de la serie denominada “Sin tetas no hay paraíso”, en el período comprendido entre el 16 y el 30 de agosto de 2006, en horario que involucra la franja de audiencia familiar, a efecto de establecer la presunta infracción del artículo 2 de la ley 182 de 1995 (…)

RESUELVE (…) ARTICULO SEGUNDO: IMPONER SANCION al concesionario CARACOL Televisión S.A, consistente en multa de 0,15% del valor actualizado del contrato de concesión No 136 de 1997, la cual asciende a la suma de (…)

$349.231.351, por presentar la serie denominada “Sin tetas no hay paraíso” en el horario que involucra la franja de audiencia familiar, infringiendo el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, los artículos 9 y 14 del Acuerdo 017 de 1997 expedido por la Comisión Nacional de Televisión, las cláusulas 4, 15 (numerales 10 y 16) y la clausula 19 del contrato de concesión No 136 de 1997. (…) ARTICULO TERCERO: NOTIFICAR personalmente y en su defecto por edicto el contenido de la presente resolución a los representantes legales o apoderados del Concesionario CARACOL Televisión S.A (…) (Resalto y subrayo) 10 (fls 168 a 210 c. 2)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) El acto sancionatorio en comento fue notificado mediante edicto como obra a folios 224 y 225 del cuaderno 2, en donde consta que el 9 de septiembre de 2009, a las 8:00 a.m. en la sede de la Comisión Nacional de Televisión se fijó por un término de 10 días hábiles, y desfijado el 22 de septiembre del mismo año a las 5:00 p.m. Lo anterior ante la imposibilidad de surtir la notificación personal, pues si bien mediante comunicación de 12 de agosto de 2009 se solicitó al representante

legal de Caracol Televisión S.A hacerse presente para llevar a cabo la notificación de la Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009 (fls 211 c. ppal) lo cierto es que no se hizo presente dentro del término de los cinco días hábiles dispuesto para ello. Corolario de lo anterior, es claro que para la fecha de notificación por edicto ya había operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Comisión Nacional de Televisión, pues en atención a lo establecido en el artículo 38 del C.C.A y la interpretación que sobre éste hiciera el Consejo de Estado la entidad demandada contaba como plazo máximo para expedir el acto sancionatorio y su respectiva notificación hasta el 30 de agosto de 2009. Consecuente con lo anterior, es claro inferir que los argumentos de la apelante no deben atenderse, pues para la fecha en que la CNTV notificó por edicto el acto administrativo sancionatorio ya se encontraba superado el término legal de los 3 años con que contaba para ejercer su facultad sancionatoria. Plazo legal que se debe contabilizar desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la sanción, y no, como lo pretende hacer creer la apelante, que se trataba de una conducta continuada que se extendió hasta 14 de septiembre de 2006, pues frente a tal afirmación no hay prueba que lo acredite. Aún más en el hipotético evento de que ello hubiese sido así, la facultad sancionatoria de la entidad demandada para la fecha de la notificación por edicto del acto cuestionado (Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009) estaría igualmente

afectada de caducidad. CONCLUSIÓN Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que los actos administrativos demandados se encuentran afectados de nulidad, pues para la fecha de notificación de la Resolución No 826 de 11 de agosto de 2009 y por su confirmatoria, ya había caducado la facultad sancionatoria de la CNTV, lo cual releva de estudiar los demás cargos de ilegalidad contra los actos atacados. Consecuente con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho procede ordenar a la Comisión Nacional de Televisión o quien haga sus veces, devolver a la parte demandante la suma de dinero que se pagó por concepto de la multa impuesta en los actos declarados nulos, debidamente indexada, de lo

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 EXPEDIENTE No 46.349 (2010-00534) cual es corolario que la sentencia recurrida debe ser confirmada, solicitud que tal sentido el Ministerio Público eleva de manera respetuosa a la H. Sala. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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