PGN - RESOLUCION - Para socialización de su proyecto se repartieron cartillas informativas

NULIDAD SIMPLE-En contra de acto de Comisión de Regulación de Energía y Gas GREG que establece fórmulas para prestación de distribución de gas SERVICIO PUBLICO-Requisitos para su prestación tratándose de gas combustible por red en áreas de servicio exclusivo NORMAS-Que se dicen vulneradas no se aplican a todos los prestadores del servicio público de gas domiciliario por red de tubería De las normas transcritas, se desprende que para la prestación del servicio de gas por red de tubería existen normas diferentes según los destinatarios del servicio, e igualmente, a partir de esa distinción, las fórmulas tarifarias se determinan de manera diferente, así, i) las generales para pequeños consumidores y ii) para quienes se encuentran en zonas de servicio exclusivo. De igual manera los procedimientos para la definición y aplicación de las tarifas varía. Así, en el Decreto 2696 de 2004 “reglas especiales de difusión para la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años” se especifica la condición según la cual las reglas se aplicarán a los casos en los cuales las tarifas tienen una vigencia periódica -cinco años-, lo cual excluye a quienes prestan el servicio de concesión por contratos exclusivos en determinadas zonas y que gozan de una regulación especialzonas de servicio exclusivo-.En consecuencia, el Ministerio Público considera que los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y 11 del Decreto 2696 de 2004 que se dicen vulnerados, no se aplican a todos los prestadores del servicio público de gas domiciliario por red de tubería, por cuanto es necesario determinar los destinatarios del servicio y a

partir de ese criterio diferenciador, determinar las normas que le son aplicables. En consecuencia, como el acto acusado se refiere a zonas de recursos exclusivos, este no pudo desconocer los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y 11 del Decreto 2966 de 2004, en tanto estos se aplican a otras modalidades de servicio. Así, las áreas de servicio exclusivo se encuentran reguladas, en primer lugar, por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que establece su regulación por la comisión de servicios respectiva, la que determina los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de los prestadores de servicios públicos para efectos de las tarifas de la prestación de servicios, estas regulaciones están contenidas, entre otras, en la Resolución CREG 057 de 1996 y, posteriormente, por la Resolución CREG 138 de 2013, acusada. Por lo anterior no le es aplicable el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 que regula de forma específica la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años. RESOLUCIÓN-Para socialización de su proyecto se repartieron cartillas informativas y se realizaron audiencias públicas En este orden ideas, además de una adecuada motivación, se realizó la socialización del proyecto de tarifas, se recibieron y acogieron los comentarios recibidos y finalmente aquellas se hicieron públicas a través de la Resolución CREG 136 de 2008 que permitió la socialización previa a la adopción de las fórmulas tarifarias adoptadas de las bases sobre las cuales se efectuaron los estudios para determinar la metodología de remuneración de

las actividades de distribución y comercialización de gas combustible por redes y las anotadas fórmulas tarifarias. De igual manera y por medio de las Resoluciones CREG 032 de 2010 y 154 de 2011 se consultaron los proyectos de resolución que sirvieron de base para la resolución demandada modificatoria de la Resolución CREG 057 de 1996. Por otra parte, y para la debida socialización del proyecto de resolución se repartieron cartillas informativas y se realizaron sendas audiencias públicas. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co NORMAS-Que se tienen como desconocidas en demanda no se aplican a acto acusado En consideración de esta Procuraduría Delegada, la respuesta al problema jurídico planteado en la fijación del litigio debe responderse de forma negativa, en tanto, la prestación del servicio público de gas combustible por redes de tubería en zonas de servicio exclusivo, se encuentra regulada por disposiciones especiales, artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la Resolución 057 de 1996, la Resolución 138 de 2013 y las normas contractuales correspondientes, como se explicó en los acápites anteriores. Por tanto, las normas que se afirman desconocidas en la demanda no se aplican al acto acusado

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Página 2 Bogotá D.C., mayo 6 de 2019 Concepto No. 0003 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020140040200

DEMANDANTE: PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ- AGENTE DEL MINISTERIO

PÚBLICO - ISAAC VARGAS MORALES

DEMANDADO: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREGNACIÓN

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda ISAAC VARGAS MORALES, obrando en su calidad de PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ, interpuso demanda de nulidad en contra de la Resolución No. 138 del 10 de octubre de 2013, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, “Por la cual se establecen las Fórmulas Tarifarias Generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería en las áreas de servicio exclusivo.” 1.2. Cargos de violación y normas en que se fundamenta El texto acusado vulnera los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994, porque las modificaciones a las fórmulas tarifarias generales para la prestación de los

servicios públicos domiciliarios solo pueden modificarse en el período señalado en el artículo 126 -5 añoso cuando se evidenciarán graves errores en su formulación, condicionamientos estos que no fueron observados al expedir el acto acusado. Igualmente, porque los artículos 127 de la Ley 142 de 1994 y 11 del Decreto 2696 de 2004, imponen la publicidad previa a la expedición de actos como el acusado. 1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019 suscrita por el Procurador General de la Nación, artículo 1, modificó el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorgó a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante la Sección Primera, además de la Sección Quinta que ya tenía asignada. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 3 En ese sentido se afirma que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha prevista para la determinación de la fórmula tarifaria, se deben dar a conocer a las entidades prestadoras y a los usuarios, las bases sobre las cuales se efectuara el estudio para determinar las fórmulas del periodo siguiente, lapso y formalidades que en el caso de la referencia se omitieron. 1.3. Contestación de la demanda La Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Señala que la Ley 142 de 1994, para las áreas de servicio exclusivo dispuso un tratamiento especial y, por tanto, la norma aplicable al caso de la referencia no es el artículo 126 que se dice desconocido sino el artículo 40, según el cual las empresas de servicios públicos deben suscribir contratos de concesión en cuyo clausulado la CREG se reserva la facultad para determinar, revisar y prorrogar las fórmulas tarifarias. En cuanto al segundo cargo de violación expone que, a través de la Resolución CREG 136 de 2008 se realizó la socialización previa a la adopción de las fórmulas tarifarias de las bases sobre las cuales se efectuaron los estudios para determinar la metodología de remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible por redes y las fórmulas tarifarias. De igual manera indica que por medio de las Resoluciones CREG 032 de 2010 y 154 de 2011, se consultaron los proyectos de resolución que sirvieron de base para la resolución demandada, modificatoria de la Resolución CREG 057 de 1996. La socialización se realizó mediante cartillas que fueron repartidas en gobernaciones y alcaldías y se presentaron a los usuarios en audiencias públicas en Ibagué y Pereira el 25 y 30 de abril de 2013, transmitidas por los canales regionales de televisión. Por último y dado que la propuesta se ajustó, hubo una nueva socialización por medio de la Resolución CREG 119 de 2013. 1.4. Fijación del litigio En la Audiencia Inicial celebrada el 12 de abril, el litigio se fijó de la siguiente manera: 1.4.1. ¿El acto censurado debía seguir el requisito y el procedimiento dispuesto en los

artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004? 1.4.2. ¿De ser así se siguió a lo allí dispuesto? 1.4.3. Si lo transgredió, se deberá determinar si ello conduce a declarar la nulidad del acto que se cuestiona.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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Página 4 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si el acto acusado es contrario a los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y al artículo 11 del Decreto 2696 de 2004. Para resolver el problema jurídico planteado, se requiere analizar i) los requisitos contemplados en los artículos 126 y 27 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, ii) el procedimiento que se agotó para socializar la Resolución 138 de 2013 y iii) el caso concreto. 2.2. Requisitos señalados en los artículos, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y 11 del Decreto 2696, para la prestación del servicio público de gas combustible por red en áreas de servicio exclusivo La Ley 142 de 1994 en los artículos 126 y 127 dispone que como regla general las

fórmulas tarifarias tendrían una vigencia de cinco años salvo los casos allí planteados y en todo caso “antes de doce meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la comisión deberá poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente.” Por su parte el Decreto 2696 de 2004, establece las reglas especiales para la difusión de las fórmulas tarifarias con vigencia de cinco años, entre ellas, que se deben indicar los puntos mínimos que debe contener el estudio y el procedimiento a seguir para la publicidad, el cual incluye publicidad en la página Web de la Comisión, publicidad por medio de documentos en lenguaje sencillo que se presentará a los gobernadores en los cuales se debe indicar la página Web en la cual se puede consultar, adicionalmente, se deben hacer consultas públicas para participación de los usuarios, estas deberán ser grabadas y terminarán con un acta - memoria con los principales puntos de debate, estos comentarios se tendrán en cuenta para el documento final, el cual será publico el día hábil siguiente al de la publicación de la resolución. El sistema único de información SUI contendrá información de las organizaciones que expresen su voluntad de colaborar con los usuarios para el entendimiento de los proyectos de resolución No obstante, lo dispuesto en las normas reseñadas, es importante precisar lo que el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece que a efectos de lograr que las personas de menores ingresos tengan cobertura de servicios, se podrán establecer zonas de servicio exclusivo en la cuales el servicio será prestado

por empresas de servicios públicos con las cuales se suscribirán contratos con exclusividad. El mismo artículo 40 en el parágrafo 1 establece: PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

De igual forma, la Resolución CREG No. 057 de 1996 en el artículo 146 establece las fórmulas tarifarias aplicable a los contratistas de áreas de servicio exclusivo así: ARTICULO 146o. FÓRMULAS TARIFARIAS GENERALES PARA CONTRATISTAS DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. La fórmula tarifaria definida en este capítulo se aplicará por los concesionarios de las áreas de servicio exclusivo en forma separada para cada una de las áreas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 129 de esta resolución. Las tarifas a los pequeños consumidores de gas natural por red física o tubería estarán sometidas a la fórmula tarifaria general, definida en el numeral 107.1 del

artículo 107 de esta resolución, con las siguientes modificaciones: a) El cargo promedio máximo unitario de distribución (Dt) estará regulado por las normas previstas en el artículo siguiente de esta resolución y será pactado contractualmente. b) El cálculo de la factura sin subsidio se determinará por el período de facturación. c) No serán aplicables a los distribuidores de las áreas de servicio exclusivo el último inciso del numeral 107.2.2.1 del artículo 107 de esta resolución. d) Con excepción del cargo promedio máximo unitario de la red (Dt) los elementos de la fórmula tarifaria general (Tt, Gt, St y Kst) se ajustarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de esta resolución. De las normas transcritas, se desprende que para la prestación del servicio de gas por red de tubería existen normas diferentes según los destinatarios del servicio, e igualmente, a partir de esa distinción, las fórmulas tarifarias se determinan de manera diferente, así, i) las generales para pequeños consumidores y ii) para quienes se encuentran en zonas de servicio exclusivo. De igual manera los procedimientos para la definición y aplicación de las tarifas varía. Así, en el Decreto 2696 de 2004 “reglas especiales de difusión para la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años” se especifica la condición según la cual las reglas se aplicarán a los casos en los cuales las tarifas tienen una vigencia periódica -cinco años-, lo cual excluye a quienes prestan el servicio de concesión por contratos exclusivos en determinadas zonas y que

gozan de una regulación especial -zonas de servicio exclusivo-. En consecuencia, el Ministerio Público considera que los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y 11 del Decreto 2696 de 2004 que se dicen vulnerados, no se aplican a todos los prestadores del servicio público de gas domiciliario por red de tubería, por cuanto es necesario determinar los destinatarios del servicio y a partir de ese criterio diferenciador, determinar las normas que le son aplicables. En consecuencia, como el acto acusado se refiere a zonas de recursos exclusivos, este no pudo desconocer los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 y 11 del Decreto 2966 de 2004, en tanto estos se aplican a otras modalidades de servicio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 6 Así, las áreas de servicio exclusivo se encuentran reguladas, en primer lugar, por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que establece su regulación por la comisión de servicios respectiva, la que determina los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de los prestadores de servicios públicos para efectos de las tarifas de la prestación de servicios. Estas regulaciones están contenidas, entre otras, en la Resolución CREG 057 de 1996 y, posteriormente, por la Resolución CREG 138 de 2013, acusada. Por lo anterior no le es aplicable el artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 que regula de

forma específica la adopción de fórmulas tarifarias con una vigencia de cinco años. Por este aspecto, entonces, no le asiste la razón al demandante de esta acción. 2.3. Procedimiento agotado para socializar la Resolución 138 de 2013. El artículo 127 de la Ley 142 de 1994 establece un procedimiento para la modificación de las tarifas correspondientes al servicio público de gas combustible por red de tubería que pueden modificarse cada cinco (5) años, supuesto de hecho diferente a la prestación del servicio en áreas de servicio exclusivo regido por disposiciones especiales y condiciones contractuales particulares tales como, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y Resolución CREG 057 de 1996. Se establece en las consideraciones de la resolución acusada: “ “Cuando la Comisión de Regulación de Energía y Gas modifique la estructura, la composición, o estos dos elementos de la fórmula tarifaria general contenida en la cláusula 30 de este contrato, sin alterar el cargo promedio máximo unitario de la red de distribución pactado en ese contrato, en esa cláusula, y esta modificación de la fórmula altere el equilibrio económico de tal manera que el Concesionario no pueda cumplir con los compromisos de expansión de la cobertura del servicio pactados en la cláusula 10 de este contrato, el Concesionario podrá presentar ante el Concedente un estudio que demuestre la forma en que el cambio afecta la capacidad del Concesionario para alcanzar las coberturas pactadas; con base en el análisis del estudio presentado, las partes acordarán la modificación de las coberturas pactadas,

si este evento ocurre durante los ocho (8) primeros años contados a partir de la fecha máxima de iniciación de la prestación del servicio prevista en la cláusula 24 de este contrato y si las coberturas pactadas no han sido ya alcanzadas por el Concesonario. En todo caso, para restablecer el equilibrio económico del contrato, se aplicará el factor de ajuste establecido en la cláusula 44 de este contrato”. De acuerdo con lo establecido en los contratos de concesión, el plazo otorgado en los mismos para el cumplimiento de las metas de cobertura y expansión ya se cumplió.” Adicional a lo expuesto, la Resolución 138 de 2013, indica: “La Comisión adelantó con la Universidad Tecnológica de Pereira un estudio denominado “Diagnóstico de los Sistemas de Instrumentación y Medición en la Distribución del Gas Natural Domiciliario”, en el cual se revisaron las fórmulas vigentes para determinar el componente de compras de gas natural (Gm) a trasladar al usuario final en la factura mensual y lo referente a las pérdidas reconocidas en las actividades de transporte y distribución. Mediante la Resolución CREG 054 de 2012 la Comisión ordenó hacer público un proyecto de resolución de carácter general “Por la cual se establecen los criterios de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 confiabilidad, se fijan las reglas para la evaluación y la remuneración de los proyectos

de inversión en confiabilidad del servicio público de gas natural”. De los análisis efectuados por la Comisión se concluyó que la opción tarifaria propuesta mediante Resolución CREG 032 de 2010 para las áreas de servicio exclusivo aunque reporta un beneficio para los usuarios del servicio, para lograrlo se deben incrementar los costos actuales de prestación del servicio.” En este orden ideas, además de una adecuada motivación, se realizó la socialización del proyecto de tarifas, se recibieron y acogieron los comentarios recibidos y finalmente aquellas se hicieron públicas a través de la Resolución CREG 136 de 2008 que permitió la socialización previa a la adopción de las fórmulas tarifarias adoptadas de las bases sobre las cuales se efectuaron los estudios para determinar la metodología de remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible por redes y las anotadas fórmulas tarifarias. De igual manera y por medio de las Resoluciones CREG 032 de 2010 y 154 de 2011 se consultaron los proyectos de resolución que sirvieron de base para la resolución demandada modificatoria de la Resolución CREG 057 de 1996. Por otra parte, y para la debida socialización del proyecto de resolución se repartieron cartillas informativas y se realizaron sendas audiencias públicas. 2.4. Caso concreto En consideración de esta Procuraduría Delegada, la respuesta al problema jurídico planteado en la fijación del litigio debe responderse de forma negativa, en tanto, la prestación del servicio público de gas combustible por redes de tubería en zonas de servicio exclusivo, se encuentra regulada por disposiciones especiales, artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la Resolución 057 de 1996, la Resolución 138

de 2013 y las normas contractuales correspondientes, como se explicó en los acápites anteriores. Por tanto, las normas que se afirman desconocidas en la demanda no se aplican al acto acusado.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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