PGN - RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión del IVA proferida por DIAN de Valledupar. REQUERIMIENTO ESPECIAL-Propuso modificar declaración del IVA por desconocimiento de ingresos, de compras e impuestos gravados y saldo a favor ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-Atribuciones de fiscalización e investigación según el art. 684 del Estatuto Tributario ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA-Constata las infracciones con base en las pruebas señaladas en la ley DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Debe ejercer su facultad fiscalizadora para constatar realidad de transacciones ……Por lo tanto, aunque si bien es cierto, que en los términos del artículo 771-2 del E.T. para la procedencia del impuesto descontable en IVA, se requieren las facturas con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, ello no es óbice para que la DIAN cumpla con su deber de investigar la realidad de las operaciones consignadas en las declaraciones privadas, como en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa y en otros en los cuales el negocio jurídico subyacente es la comercialización de chatarra en Colombia. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No pudo establecer realidad económica de compras …..Las anteriores situaciones, impidieron a la DIAN establecer la realidad económica de las compras realizadas por la sociedad demandante y la existencia real del proveedor principal y de los proveedores de éste, razones que llevaron a la Administración a desconocer las compras hechas por el apelante al señor….. y las ventas de este a la Comercializadora Internacional METAL TRADE S.A.S.

INDICIOS-Un conjunto de estos pueden ser suficientes para determinar que hubo simulación de operaciones, según sentencia del Consejo de Estado CONTRIBUYENTE-No desvirtuó pruebas que mostraron posible fraude fiscal por simulación de operaciones declaradas No obstante, las actividades de fiscalización desarrolladas respecto de los proveedores, se desprende la presencia de diferentes hechos y pruebas, que llevaron a la Administración a concluir un posible fraude fiscal por la simulación de las operaciones declaradas, las cuales el contribuyente no desvirtuó en la oportunidad que la administración le ofreció…... Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22899 2 ….Es así que, en esta instancia el recurrente no ha logrado desvirtuar los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, por lo tanto “se debe mantener la glosa hecha por la administración”, toda vez que nos encontramos frente a unos indicios contundentes que llevan a concluir la inexistencia de las operaciones de compras y ventas declaradas por la sociedad actora; y no frente a indicios que no cumplen los requisitos de plena prueba como lo afirma el apelante…… …..En consonancia con lo anterior no es de recibo el argumento del recurrente que “las pruebas directas desvirtúan los indicios de la DIAN, por cuanto la carga de la prueba se invirtió y por lo tanto el contribuyente a la fecha no ha desvirtuado la existencia real de las compras hechas por la Sociedad METALFOX APC S.A.S. al señor…..y las ventas de este a la Comercializadora Internacional METAL TRADE

S.A.S., la cuales fueron desconocidas por la Administración en cumplimiento de la facultad fiscalizadora al verificar y cruzar la información de RUT, Cuentas Corrientes, Cámara de Comercio e información exógena del único proveedor y de la Comercializadora Internacional citada. SENTENCIA-No obstante haberse aportado al sub examine, no existe identidad de circunstancias fácticas a fin de ser tenida en cuenta/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmado en el sub lite Respecto a la afirmación del recurrente que, con los alegatos de conclusión aportó la Sentencia del Consejo de Estado identificada con el Radicado: 20575 del 21 de mayo de 2015, en la que “se señala que los impuestos descontables y compras se demuestran con facturas”, es importante reiterar, lo dicho por el a quo, ya que no existe identidad de circunstancias fácticas, por cuanto probatoriamente, “se desconoce si en esa oportunidad la DIAN recaudó material probatorio adicional que conlleve a la existencia de serios indicios de que las operaciones declaradas sean inexistentes, como sí ocurrió en el sub –lite Para finalizar, no es de recibo el recurso del contribuyente por cuanto la Comercializadora Internacional METAL TRADE S.A.S., de quien el recurrente aduce que a sus ventas debe dárseles valor pleno, se encuentra en iguales circunstancias fácticas y jurídicas de éste, por lo tanto esta Delegada ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante Concepto 102 2017-570160, del 09 de mayo de 2017, solicitó que se confirme la Sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 29 de

julio de 2016, en la que el aquo negó las pretensiones de la citada Comercializadora Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 13 de noviembre de 2016, debe ser confirmada Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 22899 Concepto 086 2018 062329 Bogotá D.C., Marzo 5 de 2018 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MILTON CHAVES GARCÍA Referencia: 20 001 23 33 003 201400006 01

Radicado: 22899

Asunto: Impuesto sobre las Ventas

Actor: METALFOX APC S.A.S Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. DE LOS HECHOS En la demanda se exponen los siguientes hechos: 1.1.- El 12 de julio de 2010, la sociedad METALFOX APC S.A.S., presentó declaración de IVA, por el tercer (3) bimestre del citado año. 1.2.- El 07 de febrero de 2011, la demandante presentó solicitud de devolución mediante el radicado número DI-1010-000084. 1.3.- La DIAN a través de la Resolución 000004 de 24 de enero de 2011, ordenó la devolución del dinero solicitado por el contribuyente. 1.4.- Posteriormente, la DIAN inició proceso de fiscalización post devoluciones contra la demandante y concluidas dichas diligencias, la administración profirió el Requerimiento Especial No 242382012000042 del 6 de diciembre de 2012, en el cual propuso a la sociedad modificar la declaración del IVA del tercer (3) bimestre del año 2010, por desconocimiento de ingresos, desconocimiento de compras e impuestos gravados, desconocimiento de impuesto generado y

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22899 4 desconocimiento de impuestos descontables y del saldo a favor originado en los mismos. 1.5.- El 29 de julio 2013, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de IVA 242412013000025, en los términos del requerimiento especial más la sanción por inexactitud correspondiente. 1.6.- El actor no intento el recurso de reconsideración, toda vez que se acogió

al beneficio “Per Saltum” establecido en el artículo 720 del E.T., pues respondió oportunamente el Requerimiento Especial.

2. DE LA DEMANDA 2.1.- La Parte actora solicitó ante el Tribunal Administrativo del Cesar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 24242013000025 del 29 de julio de 2013, proferida por la DIAN de Valledupar y a título de restablecimiento del derecho, que se declare la firmeza de la Declaración de IVA 3 bimestre del año 2010, que no está obligada al pago de los mayores valores del impuesto determinados por la DIAN, ni a los intereses moratorios, así como tampoco a la sanción de inexactitud impuesta 2.2.- El demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 95 numeral 9, 209 y 363 de la Constitución Política, 488, 495, 647,, 683, 742 a 746, 771-2 a 777, 786 a 791 del E.T. 2, 3 y 35 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 4, 174, 177, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil; 1849, 1851 y 1857 del Código Civil; 3, 5, 651, 661 y 662 del Código de Comercio; 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993 y finalmente los artículos 3, 103 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. La apoderada del demandante señaló una serie de actuaciones que

cataloga de ilegales, las cuales a su juicio vician de nulidad el proceso como son: 2.3.1. Que las pruebas documentales aportadas en la vía gubernativa no se valoraron acorde a la sana crítica, contrariando así los artículos 742 a 746 del E.T. y los artículos 4, 174, 177, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil. 2.3.2. Que se están desconociendo costos de compras y ventas realizadas por el contribuyente bajo el argumento que tales operaciones no existen, apoyándose en indicios que no se han probado en el proceso de fiscalización, violando así los principios constitucionales de buena fe y debido proceso. 2.3.3. Que el proceso adelantado por la DIAN es dominado por apreciaciones subjetivas que no constituyen prueba en lo tributario para modificar la respectiva liquidación. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 22899 2.3.4. Que la DIAN no desvirtúo la contabilidad de la sociedad y que se está desconociendo el IVA de gastos y servicios pagados por el contribuyente, sin fundamentar esta glosa”.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1. El medio de control accionado no está instituido para solicitar ni para obtener el pago de perjuicios. 3.2. El acto demandado no viola los principios constitucionales de equidad y

justicia alegados, toda vez, que el procedimiento surtido en la investigación administrativa guarda cabalmente el debido proceso; además no se encuentra probado el agravio injustificado que dice habérsele ocasionado a la sociedad demandante, con la expedición de la liquidación oficial, pues todas las garantías constitucionales fueron respetadas, y por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de nulidad. 3.3. Concluyó la demandada que las operaciones que dieron origen al impuesto descontable declarado por el contribuyente METALFOX APC S.A.S. en el renglón 64 de su declaración de IVA - 3 periodo del año gravable 2010, y susceptible de ser solicitado en devolución y/o compensación, por la suma de $927.445.000 no son reales; en consecuencia se determinó que era evidente el fraude fiscal, pues el resultado de la auditoria arrojó que los ingresos y las compras eran operaciones simuladas, y no era posible establecer la realidad económica de la sociedad.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda al solucionar el siguiente problema jurídico: Establecer si es nula o no la Liquidación Oficial de Revisión No 2424120130000025 del 29 de julio de 2013, proferida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN Seccional Valledupar, mediante la cual se modificó la Declaración de IVA tercer bimestre del año 2010, en la que además se registró una sanción de $1.483.912.000.

4.2. El Aquo sustentó su decisión con fundamento en los siguientes presupuestos facticos y jurídicos: 4.2.1. Al realizar un análisis de todas las diligencias adelantadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se colige que existen serios indicios que las operaciones declaradas son inexistentes. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22899 6 4.2.2. Si bien es cierto, existen unas facturas de ventas que al parecer reúnen los requisitos establecidos en el E.T., no pueden desconocerse los hallazgos irregulares encontrados por la DIAN tanto en las operaciones, como en el funcionamiento operativo del contribuyente en conjunto con sus proveedores. 4.2.3. Para el Tribunal resulta incuestionable los volúmenes exagerados de chatarra que comercializa METALFOX APC S.A.S., ya que se habla de cantidades cercanas a las 1.000 toneladas mensuales, representando esto un excesivo movimiento de dinero, que al parecer, se efectúa en efectivo. 4.2.4. Afirma el Tribunal que al verificar la información contable y financiera de la sociedad demandante se observa que fue creada con un capital de $150.000.000, y en el tercer bimestre de 2010, reporta ingresos netos superiores a los $5.000 millones y compras netas por valor superior a los $5.500.000, sin poseer la capacidad operativa necesaria como recursos financieros, instalaciones locativas, recursos humanos, recursos industriales o maquinarias para efectuar el volumen de operaciones

declarado en el 3 bimestre del año 2010. 4.2.5. Los proveedores que figuran como comerciantes de chatarra, son empresas que presentan actividades diferentes a la comercialización de chatarra, con unos activos cercanos a $1.000.000 y registrando transacciones cercanas a los 1.000.000.000. 4.2.6. Para el Tribunal llama la atención que según las visitas realizadas por la DIAN al señor Guillermo Quiroz Solano, se comprobó que no tenía conocimiento del negocio de chatarrería, ni mucho menos aportaron información que demostrara las ventas y compras realizadas” 4.2.6. Dichas apreciaciones permiten a la determinar que hay una presunta actividad dudosa en cuanto a la compra y comercialización de materiales como la chatarra, por parte del contribuyente METALFOX APC S.A.S., y que si bien existe una aparente realidad formal o documental, ello puede considerarse en una simulación, con el fin de obtener un beneficio fiscal determinado en un menor impuesto a pagar, e incluso generando un saldo a favor, razón por la cual no puede otorgársele valor únicamente a las facturas, sino que debe valorase en conjunto todo el material probatorio recaudado. 4.2.7. En lo que respecta a la supuesta violación del debido proceso alegada por la actora, el Tribunal con fundamento en la Sentencia de Constitucionalidad C-733 de 2003, resalta que “de la sentencia citada no se infiere que la Corte haya dicho que la autoridad tributaria y el juez, según el caso, debían valorar la factura por el sistema de tarifa legal probatoria”. Y lo anterior es así, puesto que, aunque se presente una

factura con el lleno de los requisitos legales, ese documento, per se, no otorga el derecho a la deducción o al reconocimiento del impuesto descontable. La finalidad de la norma consiste en establecer con certeza Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 22899 la existencia y trasparencia de las transacciones económicas que dan lugar a los descuentos por costos y deducciones, así como definir los impuestos descontables, y con ello acreditar su legalidad a fin de fortalecer la lucha contra la evasión” 4.2.8. Para el Tribunal resulta totalmente admisible la actuación de la DIAN, al valerse de otros medios de prueba, diferentes a las facturas, para corroborar la validez de las transacciones económicas realizadas por el contribuyente METALFOX APC S.A.S. con sus proveedores, que originaron la devolución de saldos a su favor por un valor compensado de $927.445.00. 4.2.9. Respecto a la Sentencia identificada con el Radicado 20575 del 21 de mayo de 2015 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, aportada por el accionante, el aquo señala que no puede ser aplicada literalmente al presente asunto, como quiera, que se desconoce si en esa oportunidad la DIAN recaudó material probatorio adicional que conlleve a la existencia de serios indicios de que las operaciones declaradas sean inexistentes, como sí ocurrió en el sub –lite. 4.2.10. Señala el Tribunal que las pruebas documentales aportadas por el

actor por fuera de la etapa probatoria, relacionadas con la declaratoria de cesación de la acción penal adelantada contra el representante legal de METALFOX APC S.A.S., por los delitos de falsedad en documento privado y exportaciones ficticias, además de extemporáneas no ofrecen algún tipo de información contundente al proceso, ya que se desconoce si obedecen exclusivamente a lo relacionado en el declaración de impuesto sobre las ventas correspondiente al 3 bimestre del año gravable 2010.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la Sociedad METALFOX APC S.A.S. apeló la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1. Frente a que los indicios invocados por la DIAN no cumplen los requisitos de plena prueba, alude el recurrente que los cruces de información o autos de verificación a los proveedores, es un indicio que no reúne los presupuestos señalados en la legislación y jurisprudencia vigente, y como consecuencia de ello no constituyen plena prueba, toda vez que existen los siguientes documentos que demuestran la existencia de las operaciones comerciales a saber: El RUT, Órdenes de compra, Relación de pagos, Facturas de venta con el lleno de los requisitos legales, Resolución de Facturación. 5.2. Con relación a la naturaleza del negocio de comercialización de chatarra en Colombia. Para el demandante los proveedores de METALFOX APC S.A.S.,

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22899 8

no tiene necesidad de desarrollar su negocio en grandes infraestructuras, toda vez que: “No almacenan inventarios en sus bodegas, ya que solo con hacer un negocio y enviarlos directamente a la empresa exportadora que es quien hace todo el trabajo de logística para lograr la exportación de este bien, luego de haber pactado un precio de compra el cual puede variar hasta 2 y 3 veces en el día, ya que estos se establecen a través de los precios internacionales basados en las bolsas de metales LIME y COMEX y la tasa oficial de cambio del Banco de la República. 5.3. En lo que respecta al Valor Probatorio de los cruces de información, señala que la administración tributaria, respecto a la información suministrada por terceros incurrió en la omisión de las siguientes formalidades: 5.3.1. Le dio el carácter definitivo a un simple cruce de información. 5.3.2. Le dio una valoración probatoria de plena prueba a dicho cruce, siendo que constituía solamente un mero indicio, que como lo vimos anteriormente, debió ser sometido a un estudio más específico y a otros sistemas de comprobación. 5.3.3. Nos se hizo ningún análisis de la información contable de la empresa investigada, expidiendo un requerimiento con fundamento a hechos que no aparecen plenamente probados en el proceso. 5.4. En lo atinente a la a DIAN no desvirtuó la contabilidad de METALFOX APC S.A.S. Para el recurrente, “los indicios alegados por la DIAN en la vía gubernativa no desvirtúan la contabilidad de la sociedad demandante, siendo esta última una prueba directa que no puede ser suplida por una serie de

indicios” 5.5. En lo concerniente a otras supuestos facticos que demuestran la existencia de los proveedores y las operaciones realizadas con estos, el apelante reitera que las pruebas directas que desvirtúan los indicios de la DIAN son: - La contabilidad de la sociedad METALFOX ACP S.A.S. - Las facturas de compra venta expedidas por los proveedores - El Registro Único Tributario vigente a la fecha de las operaciones” 5.6. Que la Sentencia objeto de apelación desconoce la Jurisprudencia del Consejo de Estado, indica el recurrente que con los alegatos de conclusión aportó la Sentencia del Consejo de Estado identificada con Radicación: 47001233100020110039601, Actor: SAMUEL METALES S.A.S. (NIT. 900.224.550-6). Demandado: DIAN, IVA 6º Bim 2009, en la que se señala que los impuestos descontables y compras se demuestran con facturas.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por la sociedad METALFOX

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 22899 APC S.A.S., contra lo decidido por el Tribunal ADMINISTRATIVO DEL Cesar en sentencia de primera instancia el 3 de noviembre de 2016. El debate central está referido a: Considerar los motivos de inconformidad expuestos por la sociedad

demandante, a fin de determinar la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 242412013000025 del 29 de julio de 2013 por la cual la DIAN liquidó oficialmente el IVA del 3° bimestre del año 2010, a la sociedad

METALFOX APC S.A.S.

Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos: El Estatuto Tributario prevé en el artículo 684, lo siguiente: ''La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá entre otras puede: (…) “c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad” (…) De suerte que en el caso sub examine, la DIAN con fundamento en la citada norma procedió a verificar la información contable y demás documentos que soportaban la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 3 bimestre del año 2010, presentada por la Sociedad METALFOX APC S.A.S. y compararla frente a las compras que daban lugar al impuesto descontable. La DIAN realizó cruces de información y visitó al único proveedor de la demandante, para verificar que estas realmente correspondieran a lo declarado por la sociedad. No obstante, las actividades de fiscalización desarrolladas respecto de los

proveedores, se desprende la presencia de diferentes hechos y pruebas, que llevaron a la Administración a concluir un posible fraude fiscal por la simulación de las operaciones declaradas, las cuales el contribuyente no desvirtuó en la oportunidad que la administración le ofreció. En tal sentido, la DIAN encontró que el apelante en ningún momento objetó: - Los indicios como la falta de coherencia de los sitios reportados como de origen Cúcuta y destino Barranquilla reportados por la trasportadora; Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22899 10 - Los valores menores reportados por la trasportadora frente al contribuyente; - El capital pagado en efectivo del cual la sociedad solo conserva un asiento contable sin poseer prueba alguna de la existencia de dicho dinero; - La dirección del RUT del único proveedor Héctor Guillermo Quiroz Solano corresponde a la vivienda de la contadora del contribuyente; - Los proveedores Martín Robayo Sierra y Alvaro Arturo Granadillo a quienes también se les efectuaron visitas desconocían, las operaciones del proveedor (Héctor Guillermo Quiroz Solano); - Las fechas simultaneas de inscripción en el RUT del contribuyente y los proveedores, así como del negocio de los establecimientos de comercio propiedad del representante legal de la sociedad METALFOX ACP S.A.S. - El manejo de consignaciones del proveedor (Héctor Guillermo Quiroz) inferiores a las cuantiosas cifras alegadas;

• El comportamiento tributario del contribuyente y sus proveedores y - Que en el inicio de las actividades de fiscalización se informara que dichos proveedores pertenecían al régimen simplificado”.

Las anteriores situaciones, impidieron a la DIAN establecer la realidad económica de las compras realizadas por la sociedad demandante y la existencia real del proveedor principal y de los proveedores de éste, razones que llevaron a la Administración a desconocer las compras hechas por el apelante al señor Héctor Guillermo Quiroz Solano y las ventas de este a la Comercializadora Internacional METAL TRADE S.A.S. Por lo tanto, aunque si bien es cierto, que en los términos del artículo 771-2 del E.T. para la procedencia del impuesto descontable en IVA, se requieren las facturas con el cumplimiento de los requisitos allí establecidos, ello no es óbice para que la DIAN cumpla con su deber de investigar la realidad de las operaciones consignadas en las declaraciones privadas, como en efecto lo hizo en el caso que nos ocupa y en otros en los cuales el negocio jurídico subyacente es la comercialización de chatarra en Colombia. Sobre este tema se ha pronunciado, reiteradamente, el Consejo de Estado1, en los siguientes términos: “Así, de acuerdo con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, la factura es la prueba documental idónea para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta e impuestos descontables en el impuesto a las ventas. 1 Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Expediente 21104. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 22899 Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. En esta medida, debe entenderse que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario no limita la facultad comprobatoria de la DIAN. Por tal razón, si en ejercicio de su facultad fiscalizadora la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos, deducciones e IVA descontable pueden ser rechazados. Así lo precisó la Sección al concluir que, de acuerdo con el conjunto de indicios que había en esa oportunidad, eran inexistentes las operaciones que celebró una sociedad con sus proveedores, pues sostuvo que: “Todos estos indicios, condujeron a la Administración a considerar que la contabilidad, pese a que formalmente cumplía los requisitos, por los aducidos medios no prestaba credibilidad, es decir que no se dio uno de los requisitos que establece del artículo 774 del Estatuto Tributario para que pueda servir de prueba: ‘No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley’. Como consecuencia de lo anterior se invierte la carga de la prueba y por tanto correspondía al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las operaciones con esos proveedores eran reales, lo que no sucedió.” En esas condiciones, con base en un sólido conjunto de indicios, la DIAN determinó que

eran inexistentes las operaciones comerciales entre la actora y Mazal Colombia y la actora y Top Internacional de Colombia S.A., por lo cual la demandante no tenía derecho a solicitar, en la declaración de IVA del bimestre en discusión, los impuestos descontables derivados de las referidas operaciones. En consecuencia, la demandada desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y se invirtió la carga de la prueba en cabeza de la actora, quien no logró demostrar la realidad de las operaciones. Por lo anterior, procede el rechazo de compras, del impuesto descontable y las retenciones en la fuente por IVA cuestionados por la DIAN.” Es así que, en esta instancia el recurrente no ha logrado desvirtuar los hechos que llevaron al desconocimiento de las compras, por lo tanto “se debe mantener la glosa hecha por la administración”2, toda vez que nos encontramos frente a unos indicios contundentes que llevan a concluir la inexistencia de las operaciones de compras y ventas declaradas por la sociedad actora; y no frente a indicios que no cumplen los requisitos de plena prueba como lo afirma el apelante. En el mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto a las ventas. Por esa razón, sostuvo que ante la contundencia de los indicios “se invierte la carga de la prueba y por tanto correspondía al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las 2 Ibídem 3. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22899 12 operaciones con esos proveedores eran reales, lo que no sucedió” en el caso sub judice, pues la demandante se limitó a “esgrimir las presunciones a su favor y omitió demostrar la existencia real de las operaciones mercantiles cuestionadas, como era su deber”3 En consonancia con lo anterior no es de recibo el argumento del recurrente que “las pruebas directas desvirtúan los indicios de la DIAN, por cuanto la carga de la prueba se invirtió y por lo tanto el contribuyente a la fecha no ha desvirtuado la existencia real de las compras hechas por la Sociedad METALFOX APC S.A.S. al señor Héctor Guillermo Quiroz Solano y las ventas de este a la Comercializadora Internacional METAL TRADE S.A.S., la cuales fueron desconocidas por la Administración en cumplimiento de la facultad fiscalizadora al verificar y cruzar la información de RUT, Cuentas Corrientes, Cámara de