PGN - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO - En relación con autoridade

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINSTRATIVAS-Hechos relacionados con el pago de glosas contractuales CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVAS-Competencia para dirimir los suscitados entre entidades del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada/SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO-En relación con autoridades del orden nacional/TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-En relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINSTRATIVAS-Que la entidad competente para conocer del asunto, es la Procuraduría Provincial de Rionegro Antioquia por las siguientes razones En dicho contexto y en consideración a que de conformidad con el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 se contempla que las Procuradurías Provinciales o Distritales “conocerán en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra Dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, (…) y contra servidores públicos del orden Distrital o municipal según el caso”, es evidente que ante la posibilidad de que la investigación se dirija no solo contra quien fungía como Secretaria de Obras Públicas para ese entonces, sino también en contra del Alcalde de Guarne, la competencia radica en la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia). ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 25 de septiembre de 2019

Doctor:

ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Consejero Ponente - Sala de Consulta y Servicio Civil

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 19-125

Expediente: 11001-0306-000-2019-00164-00

Asunto: Presunto conflicto de competencias administrativas entre la Personería Municipal de Guarne (Antioquia), la Procuraduría Provincial de Rionegro y la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Guarne

(Antioquia). El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, presenta a consideración de la Sala de Consulta y Servicio Civil su concepto respecto del conflicto negativo de competencias administrativas de que trata el radicado de la referencia, del cual fue notificado el 17 de septiembre del año en curso.

1. ANTECEDENTES 1.1-. El 30 de enero de 2016 el entonces nuevo Alcalde Municipal de Guarne (Antioquia) remitió a la Procuraduría Provincial de Rionegro

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 informe de gestión administrativa municipal del período 2012-2015, a partir de hechos conocidos durante el proceso de empalme con su antecesor, en el que, entre otros aspectos, constan algunas glosas

relacionadas con el contrato 003-2015, en particular el hecho de que, aparentemente, se habrían pagado algunos ítems que no fueron ejecutados. 1.2-. A partir de esta denuncia, la Procuraduría Provincial de Rionegro mediante auto 0295 del 29 de mayo de 2019 ordenó abrir investigación disciplinaria contra los posibles responsables de estos hechos, específicamente contra Diana Yineth Mesa Sánchez, Secretaria de Obras Públicas del municipio de Guarne para la época de los hechos, quien por delegación que hiciera el entonces alcalde, suscribió dicho contrato. Simultáneamente, decidió remitir por competencia dicha actuación disciplinaria a la Personería Municipal de Guarne. 1.3. El Conflicto. 1.3.1-. A su turno, mediante Oficio 2019007026 de julio 15 de 20191, la Personería Municipal de Guarne hizo llegar a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos del mismo municipio, dependencia encargada del control interno disciplinario, la actuación radicada bajo el número IUS-2018-535926, que contiene la investigación a la que antes se hizo referencia, argumentando que decidió no asumir el poder preferente de que trata la Ley 734 de 2002. 1.3.2. Por su parte, la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos del municipio de Guarne considera ser incompetente para conocer del asunto que se le ha remitido, al observar que si bien tendría competencia para investigar a la entonces Secretaria de Obras 1 Las fechas de las actuaciones disciplinarias son transcritas de la información

disponible.

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 Públicas del municipio de Guarne, no lo sería para investigar al anterior Alcalde de ese municipio, señor Luis Eduardo Ochoa Londoño, quien en tal condición podría ser también objeto de esta investigación disciplinaria. Así las cosas, al considerar que en tal escenario la autoridad competente para adelantar la correspondiente investigación es la Procuraduría Provincial de Rionegro, mediante auto de 20 de mayo de 2019 promovió el conflicto negativo de competencias y ordenó remitir estas diligencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a fin de que se dirimiera el conflicto de competencias propuesto. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Para resolver el conflicto planteado, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes (i) Competencia para dirimir los conflictos de competencia administrativas suscitados entre entidades del orden nacional; (ii) Cuál de las entidades en conflicto es la competente para conocer de la investigación disciplinaria en contra de los entonces Alcalde y Secretaria de Obras Públicas del municipio de Guarne, a propósito de la ejecución de un contrato estatal suscrito por la segunda, por delegación que en su favor hiciera el primero de los nombrados. (i) Como la queja fue presentada el 30 de enero de 2016, es claro inferir que para dirimir el presente conflicto negativo de competencias

administrativas, la normativa que resulta aplicable es la Ley 1437 de 2011, en particular el artículo 112, el cual asigna entre otras funciones a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente:

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 “(…) 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. (…)” El artículo 39 de la misma codificación, establece el procedimiento a seguir frente a esta clase de situaciones:

“(…) ARTÍCULO 39. CONFLICTOS DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA.

Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que estas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 caso, decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes. Contra esta decisión no procederá recurso alguno. (…)”. La Sala de Consulta y Servicio Civil2, sobre la competencia y supuestos que deben mediar para su configuración, ha precisado: “La Sala ha decantado que la competencia se configura cuando median los siguientes supuestos: (i) dos organismos o entidades, de los cuales por lo menos uno es del nivel nacional, (ii) ambos niegan o reclaman la competencia (iii) para conocer de un determinado asunto concreto (iv) de naturaleza administrativa.” Dentro del contexto anotado, comprueba el Ministerio Público que corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos del

municipio de Guarne (Antioquia), responsable del control disciplinario, la Procuraduría Provincial de Rionegro y la Personería Municipal de Guarne, pues: (i) la investigación compromete, al menos eventualmente, la conducta de dos funcionarios públicos, uno de ellos el alcalde municipal; (ii) todas las referidas entidades niegan la competencia para conocer de dicha investigación; (iii) un caso concreto (queja disciplinaria), el cual corresponde a (iv) un asunto de naturaleza administrativa. (ii) Conflicto planteado. El origen del conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos del municipio de Guarne (Antioquia) encargada del 2 Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00010-00(C), 18 de junio de 2014

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 control disciplinario, la Procuraduría Provincial de Rionegro y la Personería Municipal de Guarne radica en que todas las entidades se declaran incompetentes para conocer de la investigación disciplinaria iniciada de oficio por la Procuraduría Provincial de Rionegro, en contra de Diana Yineth Mesa Sánchez, Secretaria de Obras Públicas del municipio de Guarne para la época de los hechos, quien actuó por delegación que hiciera el entonces alcalde para celebrar el contrato de

obra pública No. 03 de 2015. La Procuraduría Provincial decidió remitir por competencia dicha actuación disciplinaria a la Personería Municipal de Guarne, entidad que a su vez envió a la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos el 15 de julio de 2019, la investigación hasta entonces adelantada. La Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos señaló que una vez estudiado el caso, es evidente que se comprometió la responsabilidad del Alcalde Municipal de Guarne y de quien para ese momento fungía como Secretaria de Obras, por dicha razón y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 262 de 2000 y la Resolución No. 191 de 2003 de la Procuraduría General de la Nación, por razones de economía y conexidad, quien debe conocer de la investigación es la Procuraduría Provincial de Rionegro. (iii) Solución al conflicto planteado Esta agencia del Ministerio Público, previo análisis sistemático de las manifestaciones de las entidades en conflicto, se permite concluir que la entidad competente para conocer del asunto, es la Procuraduría Provincial de Rionegro Antioquia por las siguientes razones: La investigación que se tramita tiene por objeto esclarecer las irregularidades detectadas en la celebración y ejecución del contrato de obra pública No 003 de 2015, suscrito con el fin de construir la segunda

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

etapa y obras complementarias en la sede alterna del Colegio Chaparral, en el municipio de Guarne. Se delegó por parte del Alcalde Municipal a la Secretaria de Obras Públicas la celebración de dicho negocio jurídico. Sea lo primero señalar que la delegación administrativa constituye una figura en el que el delegado puede estar o no subordinado al delegante3. Así mismo, en virtud de lo señalado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, la delegación no exonera de responsabilidad al delegante de su obligación de controlar y vigilar la actividad contractual y precontractual. Bajo la anterior premisa legal, es evidente que los hechos que son objeto de investigación pueden comprometer la responsabilidad del Alcalde Municipal de Guarne (Antioquia), pues en ningún caso éste se exonera de las obligaciones de vigilancia y control que le competen en estos asuntos, por el hecho de la delegación. Es así como en la investigación disciplinaria que se examina puede verse involucrada no solo la Secretaria de Obras Públicas, sino que además, se puede ver comprometido quien delegó en ella la celebración del contrato de obra pública. De otra parte se tiene que entre los aspectos investigados se encuentra la ejecución del mismo contrato, pues al parecer fueron pagados ítems que no fueron entregados por el contratista, responsabilidad que no necesariamente se radica exclusivamente en la Secretaria de Obras del municipio. En dicho contexto y en consideración a que de conformidad con el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000 se contempla que las Procuradurías Provinciales o Distritales “conocerán en primera instancia, 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 11001-03-06-000-201900081-00 (C. P. Oscar Darío Amaya Navas), 6 de agosto de 2019.

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 salvo que la competencia esté asignada a otra Dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, (…) y contra servidores públicos del orden Distrital o municipal según el caso”, es evidente que ante la posibilidad de que la investigación se dirija no solo contra quien fungía como Secretaria de Obras Públicas para ese entonces, sino también en contra del Alcalde de Guarne, la competencia radica en la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia). Desde otra perspectiva, si tuviéramos en cuenta la competencia que pudiera tener la Secretaría de Gestión Humana y Servicios Administrativos del municipio de Guarne, encargada del control disciplinario en razón de que son quienes conocen y fallan en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados y funcionarios de esa entidad territorial, precisa esta Delegada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 734 de 2002 se establece la competencia por conexidad que consiste en que “Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía.”

Al respecto, vale la pena precisar que la conexidad ha sido entendida no solo a nivel sustancial sino también a nivel procesal. Entendemos por conexidad sustancial la que “requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas”. Y por conexidad procesal, aquella que “no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal”.4. 4 Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria. Radicación 161-5411 IUS 2012-6965. 26/07/2012, providencia citada en la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 11001-03-06-000-2019-00060-00(C), 18 de

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 Vistas así las cosas, ante la eventual conclusión que pudiera tener la investigación disciplinaria en relación con la delegación y la responsabilidad del Alcalde Municipal de Guarne, no existe duda del hilo conductor presente en la investigación (irregularidades en la celebración y ejecución del contrato de obra pública No. 03 de 2015) lo cual permite examinar la pluralidad de faltas atribuibles a distintos sujetos y que en virtud de la unidad de denuncia5 (conexidad procesal) permiten determinar que la autoridad que tenga competencia para investigar al funcionario de mayor jerarquía, es quien debe asumir el conocimiento de

la investigación tal y como lo establece el artículo 81 del C.U.D. En virtud de lo expuesto y en consideración a que el Alcalde puede ser vinculado a la investigación disciplinaria y, tomando en cuenta que es la Procuraduría Provincial de Rionegro la autoridad disciplinaria que tiene competencia para investigarlo de conformidad con el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, estima esta Delegada que es esta la entidad competente para continuar y adelantar dicha investigación6. CONCLUSIÓN El análisis que antecede permite a esta agencia del Ministerio Público concluir que el conflicto negativo de competencias administrativas, debe resolverse en el sentido de declarar que el competente para conocer de la investigación disciplinaria por las irregularidades administrativas encontradas en la celebración del contrato de obra Pública No 03 de junio de 2019, C.P German Bula Escobar 5 “Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos (…)Ibídem 6 Al respecto se puede consultar un caso similar recientemente decidido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, 11001-03-06-000-2014-00034-00(C), M. P. Germán Bula Escobar, 15 de mayo de 2014

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IUS 2019-572138 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 2015, no es otra que la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Provincial de Rionegro.

De la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, respetuosamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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