PGN - SALA DISCIPLINARIA - Competencia para definir si la decisión de archivo emitida por

SALA DISCIPLINARIA

Bogotà, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004). Acta de Sala No. 27. Radicación 161-02243 (008-097975/2004) Disciplinado En averiguación Cargo y Entidad Miembros del Batallón “Girardot” del Ejército Nacional de Medellín. Quejoso Elkin de Jesús Echavarría. Fecha de los Julio 20 de 2002 Hechos Asunto Apelación decisión de archivo.

P.D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Mediante recurso de apelación interpuesto por el quejoso ELKIN DE JESUS ECHAVARRIA, conoce la Sala Disciplinaria de la decisión de febrero 10 de 2004

(c.ppal. folios 112 y 114), por la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos se abstuvo de proseguir el diligenciamiento por cuanto “ha operado el fenómeno jurídico de la COSA JUZGADA” y en consecuencia, ordenó el archivo definitivo del averiguatorio. ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de julio de 2002, el Comando del Batallón de Infantería No. 10 Girardot, de la ciudad de Medellín, expidió la orden de operaciones 7749 (c.anexo folio 99), ordenando operaciones de registro y control urbano en el área centro de la ciudad y barrios aledaños a la unidad, “para garantizar la celebración del 20 de JULIO, con el propósito de prevenir y detectar posibles acciones terroristas por parte de las milicias populares, bolivarianas de la ONT-FARC, ONT-ELN, elementos pertenecientes a las

autodefensas ilegales y delincuencia común, brindando de esta manera sensación de seguridad a la ciudadanía de Medellín”. El 20 de julio de 2002 y en desarrollo de esta orden, una patrulla de ese Batallón, al mando del SS. URBIÑEZ AGRESOR JAIRO, aproximadamente a las 10:30 horas realizaba registro perimétrico a la unidad militar; en este momento, dos jóvenes que se transportaban en una motocicleta, pasaron junto a los militares quienes les hicieron señal de pare que los civiles ignoraron, por lo que el Soldado regular QUIROZ GARCIA JHON FERNANDO hizo un disparo de advertencia al aire y enseguida se escuchó un ruido de disparo de arma corta, ante lo cual dos de los Soldados que conformaban la patrulla dispararon sus armas de dotación hacia los motociclistas, causando la muerte de GEOVANNY TAMAYO ECHAVARRIA y heridas a CARLOS MARIO MUÑOZ GUTIERREZ que obligaron a los médicos a 1 amputarle la pierna izquierda (c.anexo folios 7 vto., 25,23,27, 29, 33,118 y c. Principal folio 38). Los militares (c. Anexo folios 23, 25, 27, 29 y 103) afirman que uno de los jóvenes que se transportaban en la motocicleta les disparó con arma corta, ante lo cual ellos reaccionaron y entregaron a la Fiscalía que practicó la diligencia de inspección del cadáver (anexo folio 7) el revólver calibre 38 largo Smith & Wesson, número interno 872, que tenía una vainilla percutida, como prueba de la veracidad de sus

aseveraciones. Por su parte, los civiles (c. Ppal. Folios 35, 59, 71, 84, 90) informan no haberles visto armas a las víctimas, aunque la señora GLORIA AMPARO ATEHORTUA OSSA (anexo folio 33) dice que sí hubo un ruido similar al de un disparo pero obedeció a que “...un niño cogió una bolsa de bolis y la infló y la estalló con el pie...”. Esta declarante (anexo folio 33) y la señora OFELIA MORENO ARISTIZABAL (anexo folio 7 vto.) corroboran a los militares en cuanto que sí hicieron la señal de pare que fue ignorada por las víctimas. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Por estos hechos la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá ordenó indagación preliminar el 7 de octubre de 2003 y al comprobarse que el Batallón Girardot ya había adelantado indagación preliminar por los mismos hechos y ordenado el archivo de las diligencias, dispuso enviar toda la actuación a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos por competencia, la que, a su turno, se abstuvo de seguir el diligenciamiento por haberse presentado la figura de la cosa juzgada y en consecuencia ordenó el archivo de la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría (c.ppal. folios 15, 105 y 112). SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El quejoso ELKIN DE JESUS ECHAVARRIA (c.ppal. folio 114) interpuso y sustentó

recurso de apelación contra la decisión de archivo proferida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos porque en su sentir, “el archivo de unas diligencias preliminares no constituyen COSA JUZGADA”, lo que permite reabrir la investigación porque dentro del proceso penal que cursa en el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar “existen pruebas suficientes que demuestran la responsabilidad de los uniformados en el irregular procedimiento”; muestra su extrañeza porque habiendo -según él.- prueba para enjuiciar disciplinariamente, los investigadores del Ejército “cierran los ojos ante una cantidad de pruebas”. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Respecto del recurso de apelación, debe recordarse que el inciso segundo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 “otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. 2 La decisión de archivo la tomó el a-quo porque el Comando del Batallón Girardot, que contaba con competencia para ello, había dispuesto el archivo de las diligencias porque “no hubo falta disciplinaria que amerite la apertura de una investigación formal en contra del suboficial encargado de la patrulla, ni en contra de los soldados, toda vez que su actuar no se enmarca dentro de las faltas disiplinarias” (anexo folio 135); es en esta providencia donde se estudió el acervo probatorio y no en la decisión que impugna el quejoso, por lo cual a éste no le asiste razón en su petición

de que se analicen las pruebas. En lo que sí le asiste razón al recurrente es en la competencia que tiene la Sala Disciplinaria para definir si la decisión de archivo proferida por el ente militar hace tránsito a cosa juzgada y aunque no expone argumentos jurídicos para sustentar su punto de vista sobre el tema y ello bastaría para declarar desierto el recurso, la Sala, en aras de brindarle al ciudadano suficientes garantías procesales para que sus derechos no les sean vulnerados, estudiará el caso, no sin antes advertirle que por mandato del artículo 1 del Decreto 1797 de 2000, “...corresponde a las Fuerzas Militares, conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros...”, es decir, que las Fuerzas Militares son los jueces naturales para conocer de los asuntos disciplinarios que con ocasión de sus funciones allí se presenten y que ante ese mandato legal, no es argumento válido la desconfianza que dice tener en la investigación que adelantó el Batallón, como para aspirar a que la Procuraduría asuma la investigación y con menor razón si esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada, que es precisamente lo que se estudiará a continuación. Competencia de las Fuerzas Militares.- El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 ordena que “toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten

contra sus servidores...”. Por su parte, los artículos primero, tanto del Decreto 1797 de 2000 como de la ley 836 de 2003, atribuyen a las Fuerzas Militares la competencia para conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros, en los siguientes términos: “...corresponde a las Fuerzas Militares conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros...”. De acuerdo con las normas parcialmente transcritas, no queda duda acerca de la competencia de las Fuerzas Militares para adelantar la investigación disciplinaria y tomar la decisión que en derecho corresponda. De la cosa juzgada.- Sobre el tema, en providencia de enero 24 de 2003, proferida dentro del radicado 161-01594 (165-50408/2001), ésta Sala Disciplinaria, dijo: “De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona que sea sindicada tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho. (...) 3 Lo anterior, con el fin de preservar la seguridad jurídica, en favor de aquellas personas que son procesadas, de tal manera que no puedan ser juzgadas indefinidamente en el tiempo por los mismos hechos. Por tanto, constituye un límite del juzgador y una garantía, a la vez, de quienes son procesados”. Ahora bien, la estructura del procedimiento ordinario contiene las etapas de indagación preliminar, investigación disciplinaria, evaluación, descargos, pruebas y fallo. En la primera de ellas se adelanta una actividad muy importante, cual es la de “...verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta

disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad...” (Ley 734 de 2002 art.150). Como se ve, la importancia de la etapa de la indagación preliminar, no permite aseverar que no integra la investigación, como lo pretende el recurrente (c.ppal. folio 116). Por ser una etapa de la actuación disciplinaria, dentro de ella se puede dar aplicación al artículo 73 ibídem, que contempla la terminación del proceso disciplinario cuando se da alguna de las causales allí contempladas, con el consecutivo “archivo definitivo de las diligencias”, decisión que hace tránsito a cosa juzgada por mandato del artículo 164 del Código Disciplinario Único. Estos argumentos no dejan dudas sobre la presencia de la cosa juzgada en este caso. De otra parte, las providencias que se dictan en los procesos disciplinarios son: fallo, autos interlocutorios y autos de sustanciación. Los primeros, deciden el objeto del proceso, previo el agotamiento del trámite de la instancia; los segundos, resuelven algún aspecto sustancial de la actuación y, los terceros, disponen el trámite que la ley establece para dar curso a la actuación. Respecto de los interlocutorios, la doctrina ha dicho que esos autos se caracterizan porque resuelven cuestiones importantes dentro del proceso, en algunos casos excepcionales y de tanta trascendencia que terminan el debate y son conocidos como “autos interlocutorios con fuerza de sentencia” (Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Hernán Fabio López Blanco, Dupre Editores, 1997).

En relación con éste tema, el tratadista ALBERTO SUAREZ SANCHEZ en la obra “El Debido Proceso Disciplinario”, publicada por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, a la página 27, asevera: “La providencia que dispone el archivo del proceso es interlocutoria y hace tránsito a cosa juzgada. (...) “A pesar de que ha de dictarse el auto que ordena el archivo del expediente cuando aún no existe proceso, ello no es óbice para que el mismo tenga el carácter interlocutorio; pues es una decisión de fondo, ya que resuelve aspectos fundamentales relacionados con el poder disciplinario del Estado, máxime si hace tránsito a cosa juzgada, pues no es susceptible de ser revocado con ningún pretexto, porque adquiere ejecutoria material...”. (...) “La ley da autoridad de cosa juzgada a este archivo definitivo; de manera que no existe la posibilidad de allegar nuevos elementos probatorios para solicitar la revocatoria. (...) “Tampoco es posible iniciar nuevo proceso por el hecho que motiva tal pronunciamiento, porque ello implicaría violar el non bis in idem”. 4 Está claro que las Fuerzas Militares tenían competencia para tomar la decisión de la que discrepa el quejoso; que la Constitución Política prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho; que la indagación preliminar es una de las etapas del proceso disciplinario y por ello dentro de la misma se puede proferir la decisión de archivo que hace tránsito a cosa juzgada, todo lo cual imposibilita iniciar nuevo proceso por los mismo hechos. En tales condiciones, solamente queda por

establecer si en este caso se reunen los requisitos de la cosa juzgada. Para que opere la cosa juzgada, se requiere identidad de objeto, causa y partes; la identidad del objeto se refiere a que los hechos, pretensiones y sentencia sean los mismos; la identidad de la causa, a los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia, y la identidad de las partes, a las personas que actuaron dentro del proceso. Esta Sala Disciplinaria, dentro del radicado 161-01594, dijo lo siguiente: “En sentencia del 2 de noviembre de 1990, de la Corte Suprema de Justicia, citada por Luz Angela Garzón Rojas en el “Régimen Disciplinario Estatal”, se anotó: “La identidad en la persona (lo cual) significa que el sujeto incriminado (sea) la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está constituída por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”. Acorde con lo anterior, la Sala analizará a continuación si en este caso se dan los elementos a que alude el alto Tribunal. A).- Identidad de objeto.- El objeto de este proceso es establecer si hubo responsabilidad disciplinaria por parte de miembros de la Fuerza Pública en los hechos ocurridos el 20 de julio de 2002 en la ciudad de Medellín, en los cuales resultó muerto el señor Geovanny Tamayo Echavarría y gravemente herido Carlos Mario Muñoz Gutiérrez (ver c.ppal.

folio 5). En la decisión de archivo proferida por el Batallón de Infantería CO. “ATANASIO GIRARDOT” se dice (c.anexo folio 131) que los presupuestos fácticos son la muerte de Giovanny Tamayo Echeverría y las lesiones sufridas por Carlos Mario Muñoz Gutiérrez, hechos ocurridos a las 10:45 del 20 de julio de 2002 en Medellín y que en el lugar de los hechos se encontraba una patrulla del Batallón Girardot, cuyo Comandante informó que la patrulla se encontró con los jóvenes que iban en la motocicleta y uno de éstos disparó un arma, razón por la cual los Soldados reaccionaron, con los resultados ya conocidos. Obsérvese que las investigaciones que adelantaron tanto las Fuerzas Militares como la Procuraduría, fueron por los mismo hechos, es decir, que tenían el mismos objeto. B) Identidad de causa.- En ambas investigaciones se pretendía establecer si hubo conducta disciplinable por parte de los militares que dispararon las armas cuyos proyectiles causaron la muerte 5

a GIOVANNY TAMAYO ECHEVERRIA y lesiones a CARLOS MARIO MUÑOZ

GUTIERREZ.

Sin mayor esfuerza se deduce que hay identidad de causa. C).- Identidad de partes.- Tampoco hay duda que las investigaciones se adelantaron contra miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón Girardot de la ciudad de Medellín, por lo que también hay identidad de partes. En consecuencia, habiendo identidad de objeto, causa, partes y teniendo el

Comando del Batallón de Infantería “Atanasio Girardot” competencia para tomar la decisión a que hubiere lugar, con la misma fuerza vinculante que tiene la Procuraduría General de la Nación, se cumplen todos los requisitos de la cosa juzgada y por ello es improcedente que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos adelante nueva investigación, por expresa prohibición de los artículos 29 de la Constitución Política y 11 de la Ley 734 de 2002. Por las razones anteriores, la decisión de archivo objeto de alzada será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades, especialmente las consagradas en el artículo 22 del Decreto 262 de 2000, R E S U E L V E : PRIMERO.- CONFIRMAR en todas sus partes el proveído de febrero 10 de 2004, objeto de alzada, por el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, ordenó el archivo definitivo de la averiguación disciplinaria radicada bajo el número 008-97975-2004. SEGUNDO.- Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, COMUNICAR esta decisión al quejoso, informándole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa ( Ley 734 de 2002, artículo 109). Su dirección es: Carrera 31 A No. 6830 Medellín (Antioquia), teléfono 284-63-41.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado para la Sala Disciplinaria

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada para la Sala Disciplinaria

LDAR/DACR/HNR.

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