PGN - SALA DISCIPLINARIA - Competente para revisar por vía de apelación fallo de primera i

SALA DISCIPLINARIA PROCESO DISCIPLINARIO-Presunta connotación disciplinaria respecto a la deficiencia en el trámite de licencia ambiental para explotación de minerales APELACION FALLO SANCIONATORIO-Contra decisión de Procuraduría para la Vigilancia Administrativa contra Subdirector de Regulación y Calidad de corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM SALA DISCIPLINARIA-Competente para revisar por vía de apelación fallo de primera instancia de conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734/02 APELACION FALLO SANCIONATORIO-Solicitud de nulidad FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Atribuyó falta por desatención elemental al violar el deber objetivo de cuidado en etapas y términos para el trámite de licencias ambientales ILICITUD SUSTANCIAL Y DEBER FUNCIONAL-Acreditada falta de diligencia y retardo desconociéndose los principios de celeridad economía y eficacia de la función administrativa Al investigado subdirector de regulación ambiental de la CAM, concernió el cumplimiento de deberes «términos legales» funcionales en las circunstancias de tiempo exigidas para el oportuno trámite, respecto de la conducta reprochada, vale decir, lo ocurrido entre el 18 de julio de 2014, fecha en que… completó la información requerida para obtener la licencia ambiental y el 4 de marzo de 2016 en que fue concedida No resulta acertado señalar que la imposibilidad de la comercialización del producto, incidió en el ejercicio de deberes y obligaciones funcionales del investigado, en primer lugar, porque tal situación resulta posterior a la decisión asumida y, en segundo orden, porque en las

valoraciones efectuadas por el a quo dicha dificultad no configuró ni sirvió de base para afianzar la ilicitud sustancial que se predica de la falta Acertadamente, el fallo motivó el juicio de ilicitud sustancial de la conducta investigada por falta de diligencia y consecuente retardo en el despacho de los asuntos a cargo, quedando demostrado el desconocimiento de los principios de celeridad, economía y eficacia de la función administrativa que consagra el artículo supra constitucional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Niega nulidad y confirma sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 4 meses Radicación No. 161-7721 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020) Aprobado en acta de Sala Ordinaria n.º 17 Radicación n.º 161-7721 IUS-E-2017-1196/IUC-D-2017-59-922800 Disciplinado JUAN CARLOS ORTIZ CUELLAR Subdirector Regulación Ambiental Corporación Autónoma Cargo y entidad Regional del Alto Magdalena CAM Quejoso Informe oficial Fecha del informe 7 de diciembre de 2016 Fecha de los hechos 4 de marzo de 2016 Asunto Fallo segunda instancia

P.D. PONENTE: JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, proferido el 11 de octubre de 2019, por la Procuraduría

Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa contra JUAN CARLOS ORTIZ

CUELLAR, en su calidad de Subdirector de Regulación y Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM.

II. HECHOS El 7 de diciembre de 20161, el Gerente Departamental Huila de la Contraloría General de la República, remitió a la Procuraduría Regional Huila, hallazgo con presunta connotación disciplinaria respecto a la deficiencia en el trámite de licencia ambiental para explotación de minerales solicitada por JAVIER ADOLFO

ROJAS, ante la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 12 de enero de 20172, la Procuraduría Regional Huila dispuso indagación preliminar contra funcionarios por determinar de la Subdirección de Regulación y Calidad Ambiental de la CAM, decisión remitida por competencia a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto), mediante auto del 9 de febrero de 2017.3

El 19 de diciembre de 20174, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de JOSÉ ALAIN HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS ORTIZ CUELLAR, Subdirectores de Regulación y Calidad Ambiental de la CAM, y el 27 de noviembre de 20185 se 1 Folios 3 a 13 c.o 1 2 Folios 14 y 15 c.o 1 3 Folios 22 y 23 c.o1 4 Folios 27 a 29 c.o. 1 5 Folios 80 y 81c.o. 1 2 Radicación No. 161-7721 ordenó el cierre de investigación, notificada por estado del 13 de diciembre de

2018.6 El 19 de febrero de 20197, se ordenó el archivo de la actuación disciplinaria a favor de JOSÉ ALAIN HERNÁNDEZ y formuló cargos a JUAN CARLOS ORTIZ CUELLAR en los siguientes términos: El señor JUAN CARLOS ORTIZ CUELLAR, identificado con cédula de ciudadanía n.º 4.932.757 expedida en Rivera Huila, en condición de Subdirector de Regulación y Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM, al parecer no fue diligente y retardó el despacho de los asuntos a su cargo por cuanto, dentro del proceso de otorgamiento de licencia ambiental tramitado en esa dependencia, el peticionario Javier Adolfo Rojas González completó la información requerida para ello, mediante escrito del 18 de julio de 2014, radicado en la entidad bajo el número 5961 y, solamente, hasta el 4 de marzo de 2016, el funcionario resolvió dicha solicitud mediante resolución 0533, desatendiendo, probablemente, los términos consagrados para ello en la Ley 99 de 1993, artículo 58, modificado por las Leyes 1450 de 2011 artículo 224 y 1753 de 2015, artículo 179, que regulan el procedimiento para otorgamiento de licencias ambientales. La falta disciplinaria fue calificada provisionalmente como falta grave a título de culpa gravísima. El 6 de marzo de 20198, se notificó por estado al defensor de oficio y el 5 de abril de 2019 el investigado autorizó notificación por correo electrónico que se llevó a efecto el 21 de mayo de 2019.9

El 15 de mayo de 201910, se notificó del pliego de cargos al defensor de oficio y se reconoció personería jurídica.11 El 27 de mayo de 201912, presentó memorial de descargos y el 6 de agosto de 201913 alegatos de conclusión; el 11 de octubre de 201914, se profirió fallo de primera instancia, notificado al defensor de oficio el 29 de octubre de 2019 y al investigado el 1.º de noviembre de 2019.15 El 1.º de noviembre de 201916, el investigado presentó recurso de apelación, concedido ante la Sala Disciplinaria mediante auto del 19 de noviembre de 2019.17 6 Folios 184 y 185 c.o.1 7 Folios 81 a 90 c.o.1 8 Folios 94 y 95 c.o.1 9 Folio 137 c.o.1 10 Folio 130 c.o.1 11 Folio 129 c.o.1 12 Folios 141 a 146 c.o.1 13 Folios 152 a 159 c.o.1 14 Folios 163 a 173 c.o.1 15 Folios 179 y 181 c.o.1 16 Folios 182 a 193 c.o.1 17 Folios 209 c.o.1 3 Radicación No. 161-7721

IV. FALLO IMPUGNADO La procuraduría Delegada a quo afirmó que el investigado conoció de la formulación del cargo y el traslado de alegatos de conclusión y se pronunció a través del defensor de oficio.

Indicó que el acto administrativo que decidió sobre la licencia ambiental solicitada por JAVIER ADOLFO ROJAS GONZÁLEZ, presentó una mora aproximada

de (1) año y (8) ocho meses, una vez aportada la documentación requerida, sin que mediara requerimiento alguno de la entidad sobre adicionales. Quedó comprobada la demora en resolver la solicitud, incurriendo en descuido sin justificación alguna, incumpliendo deberes funcionales y por tanto quedando inmerso dentro de las prohibiciones fijadas al servidor público.

En síntesis: I. Individualizó al investigado; II. Reseñó la actuación procesal;

III. Precisó la conducta reprochada; IV. Resumió descargos y alegatos de conclusión; V. Desarrolló las categorías dogmáticas de la responsabilidad disciplinaria; VI. Calificó en forma definitiva la falta y VII. Dosificó la sanción.

Realizó las siguientes consideraciones de fondo: - Inexistencia de hecho que pueda respaldar el principio de confianza legítima en el actuar del investigado. - No se evidenció que la actividad misional de la Corporación haya suprimido condiciones generales y términos para decidir sobre licencias ambientales, manteniéndose incólume la normativa que las reguló en la época de los hechos. - Mantuvo la calificación subjetiva de la falta a título de culpa gravísima.

V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Sustentación del recurso El investigado desplazó al defensor de oficio y asumió la apelación planteando nulidad por violación del derecho de defensa, manifestando que le colaboró con información que requería para presentar los descargos, aportar documentos y solicitar testimonios; igualmente al momento de presentar alegatos de conclusión le solicitó que le enviara lo proyectado y al observar que no había

incorporado la prueba que le había remitido, adicionó el escrito; y con la notificación del fallo constató que no fueron tenidas en cuenta dichas indicaciones y se quedó sin defensa, configurándose un acto administrativo viciado por contrariar normas de rango constitucional.

Aludió los siguientes temas: I. Inexistencia de ilicitud sustancial por ausencia de afectación al deber funcional; II. Responsabilidad objetiva-culpabilidad. III. Carga

4 Radicación No. 161-7721 laboral y IV. Calificación de la falta y proporcionalidad y razonabilidad de la sanción.

VI. CONSIDERACIONES SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados,18 la Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia lo profirió la Procuraduría Segunda

Delegada para la Vigilancia Administrativa. De conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ibídem, «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». 6.2. Análisis sobre la validez de la actuación El contenido que atacaría la validez de la actuación lo sintetizó en los

fundamentos de hecho y de derecho descritos en el recurso y, que a continuación, se desarrollarán verificando: I. Decisión de primera instancia; II. Objeciones del recurrente; III. Análisis de la nulidad y, IV. Decisión del caso. 6.2.1. Decisión de primera instancia La Delegada a quo hizo análisis expreso a las pruebas allegadas19, coligiendo la mora y desatención de un (1) año y ocho (8) meses para el otorgamiento de la licencia ambiental solicitada ante la CAM por JAVIER ADOLFO ROJAS GONZÁLEZ, el 18 de julio de 2014, y aprobada mediante Resolución 0533 del 4 de marzo de 2016. Precisó que el reproche disciplinario se realizó por incumplimiento de los términos señalados en las normas citadas como infringidas, teniendo en cuenta que no se evidenció requerimiento alguno de la CAM sobre información adicional a la presentada por el interesado y, el 25 de noviembre de 2015, la Subdirección de Regulación Ambiental declaró reunida la documentación pertinente. Que el material probatorio recaudado permitió concluir que el investigado JUAN CARLOS ORTIZ CUELLAR incurrió en la falta endilgada demostrándose la demora 18 Artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000. 19 Folios 164 y 165 c.1 5 Radicación No. 161-7721 en resolver la solicitud de licencia sin justificación alguna, incumpliendo sus deberes funcionales. 6.2.2. Objeciones del recurrente Respecto al fundamento de hecho20, indicó que se reunió con el defensor de

oficio a quien brindó la información para la presentación de descargos y alegatos de conclusión, incorporando un acápite de pruebas y razones de derecho para explicar su actuación y solicitar absolución, sin que fueran atendidas las sugerencias e incorporadas las pruebas, respectivamente. En torno al fundamento de derecho21, expresó que la prueba es la garantía del debido proceso, principio jurídico sustancial de toda persona investigada tendiente a asegurar un resultado justo y equitativo en la investigación como lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política, cuya finalidad es crear en el juzgador el convencimiento sobre la verdad de los hechos e instrumento para evitar la arbitrariedad de las decisiones y, puntualizó: Es así como el no tener en cuenta las pruebas que en su oportunidad comuniqué a mi defensor cuya insistencia realicé en la etapa procesal procedente e incluso en la que seguía, y que a mi juicio podrían esclarecer los hechos para el fallador y eran mi mayor argumento de defensa, configura un acto administrativo que puede resultar viciado por controvertir normas de rango constitucional (…). [Negrillas textuales] 6.2.3. Las nulidades La Sala Disciplinaria en torno a la institución jurídica de la nulidad se ha pronunciado en los siguientes términos22: [..] La figura jurídica de las nulidades tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso cuando no existe otro remedio para subsanar un error. La falta cometida debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo, ya que con

posterioridad se entenderá que su solicitud hace parte de los argumentos de los recursos que se interpongan, si es que se asume esta estrategia procesal. Las nulidades, además, deben alegarse concretando la causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, así como lo contempla, en materia disciplinaria, el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema, ha precisado que: Es indispensable señalar la clase de nulidad que se alega, exponer los fundamentos, determinar los actos que generan la irregularidad, especificar los preceptos que el censor considere violados, establecer cómo el vicio incide y trasciende grave o insubsanablemente en el trámite o contra el derecho de defensa con repercusión en la sentencia e indicar motivadamente el instante procesal a partir del cual se solicita la invalidación.23 20 Folio 182 vuelto c.1 21 Folios 183 y 184 c.1 22 Confrontar decisión del 15 de octubre de 2019 Rad. interna 161-7142 P.D. JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ. 23 Cfr. Proceso 18309, Sentencia de junio 6 de 2002, M.P. NILSON PINILLA 6 Radicación No. 161-7721 En el caso de la solicitud de nulidades por parte de la defensa técnica, estas exigencias son rigurosas, por tanto si no se concreta la causal y no se especifican las razones de las nulidades no se puede decir que se haya formulado nulidades y por tanto no es dable entrar a resolverlas. En la exposición del abogado defensor,

aunque de manera genérica habló de la existencia de una serie de supuestas irregularidades no especificó la supuesta causal de nulidad invocada ni mucho menos expuso las razones para su configuración, en tal sentido la defensa técnica no presentó nulidades que puedan ser resueltas. Por último en lo que tiene que ver con la declaratoria de nulidades, no puede olvidarse que, al tenor del artículo 144 de la Ley 734 de 2002, subsiste la facultad oficiosa del funcionario que conoce del asunto para declararlas cuando advierta la existencia de alguno de los taxativos eventos que prevé el artículo 143 de la misma obra, previo estudio de los principios que orientan su declaratoria y convalidación, por ello su estudio no se limita únicamente a las presentadas por las partes, sino que se deben decretar de oficio las que se adviertan. En el estudio para restar o no eficacia a un acto procesal, el funcionario que adelanta la actuación debe realizar un doble juicio de valor, I. el de la causal expresa que aplica al caso y II. el de los postulados que regula el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, vale decir, especificidad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, ejecutoria material, seguridad jurídica, residualidad, preclusión y oportunidad, que esta entidad compendió en la Directiva 010 del 23 de mayo de 200524. Una vez resuelta una causal específica de nulidad esta no se podrá volver a invocar, tal como lo estipula el artículo 309 de la Ley 600 de 2000.25 6.2.4. Caso concreto

La Sala advierte la imprecisión jurídica del recurrente al solicitar que se decrete la nulidad, sin precisar el acto procesal presuntamente viciado, petición que se entiende sustentada en las causales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 200226, además, planteó nulidad por violación al derecho de defesa y en los argumentos de sustento aludió violación del debido proceso porque el defensor de oficio hizo caso omiso de las recomendaciones y no solicitó pruebas. Atendiendo los postulados de la Sala, la nulidad conlleva a privar de eficacia y validez un acto o una actuación procesal como resultado de un vicio que la 24Procuraduría General de la Nación. Directiva N° 10 del 23 de marzo de 2005.La declaratoria de nulidad no procede ante presencia de cualquier irregularidad, sino cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual se reclama su reconocimiento por el mecanismo de la nulidad. La nulidad sólo puede ser declarada una vez el funcionario haya constatado que no existe remedio procesal diferente y que la decisión está informada por los criterios en el artículo 310 de la ley 600, por virtud de lo ordenado por el parágrafo del artículo 143 de la ley 734 de 2002; por tanto, el funcionario debe dejar claramente sentado en la decisión :a) Cuál o cuáles de los principios que orientan la declaratoria de nulidad justifica su decisión y cómo se manifiesta, de conformidad con lo alegado por las partes o verificado en el expediente, la necesidad de nulitar; b) Por qué razón no existe remedio procesal o

alternativa diferente a la declaratoria de nulidad (…). 25 El citado artículo dice. «Solicitud. El sujeto procesal que alegue una nulidad, debe determinar la causal invocada, las razones en que se funda y no podrá formular nueva solicitud de nulidad, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo el recurso de casación». 26 En el recurso de apelación no se hizo alusión expresa a las causales contempladas en el artículo 143 del CDU. ni el correspondiente análisis con el rigor que exige la norma. 7 Radicación No. 161-7721 desnaturaliza e impide que produzca los efectos previstos en la ley, y su declaración, extingue el acto o la actuación que fuere del caso, en virtud que las normas que la reglamentan son de orden público y obligatorio cumplimiento, en este sentido, está sometida a unas regulaciones o formas legales y, conforme al artículo 29 Constitucional, toda persona deberá ser juzgada con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. El artículo 145 de la Ley 734 de 2002 consigna como efectos de la declaratoria de nulidad tanto la invalidez del proceso desde el acto o la etapa en que se presentó, como la orden de reponer toda la actuación que dependa de lo nulitado y, en este sentido, resultó claro que el recurrente lo desatendió, porque, no solicitó reponer actuación procesal alguna previa al fallo. Advierte esta colegiatura que los argumentos para el presente caso devienen en equivocados y sin vocación de prosperar por las razones que a continuación se

explican. Frente al derecho de defensa, invocado como vulnerado, se observa en la actuación que el defensor de oficio intervino activamente y cuestionó aspectos desde el punto de vista fáctico y jurídico; ejercitó la defensa oficiosa técnica como se observa en los antecedentes procesales y la Procuraduría ha garantizado la maniobrabilidad para usar las estrategias tendientes a obtener, desde el punto de vista de su posición procesal, la materialización de la justicia disciplinaria, por lo que no se advierte «que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse».27 En ese cometido, a juicio de la Sala, el defensor de oficio desplegó su actividad presentando dentro del plazo, descargos y alegatos de conclusión exponiendo los argumentos que, en su criterio, consideró pertinentes para oponerse a la variación de la calificación subjetiva de la falta, observándose una asistencia jurídica oportuna y si bien el recurrente alegó que la defensa técnica no atendió las sugerencias probatorias recomendadas por el implicado, de tal omisión propia, no puede pretender ahora obtener un provecho y elevarla a causal de violación al derecho de defensa. Igualmente, el recurrente pasó por alto explicar en qué consistió la vulneración al debido proceso y las razones de orden fáctico que sustenten tales aseveraciones, sin cumplir el rigorismo que exige la ley, resultando

improcedente fusionar estos dos ámbitos de análisis bajo unos mismos fundamentos como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia «ya que aparte de desconocer que estas también son autónomas e independientes, no resulta lógico ni jurídico, como pretende la defensa técnica, se invoquen simultáneamente bajo el mismo supuesto fáctico y lo que es peor, sin ninguna argumentación que permita 27 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Penal. Rad 15.491. 15 de diciembre de 2000.M.P. CARLOS

AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

8 Radicación No. 161-7721 siquiera precariamente identificar en qué se traduce el quebrantamiento al debido proceso y se contrae la lesión al derecho de defensa».28 La Sala debe subrayar que el argumento cardinal que se utiliza para pretender posicionar la nulidad impetrada, estriba en no haber sido tenidas en cuenta las recomendaciones que previamente a la presentación de los escritos de defensa, efectuó el implicado a su defensor, entre ellas, no solicitar pruebas; sin cimentar su tesis jurídica, sobre aspectos cruciales como son las categorías dogmáticas que estructuran la responsabilidad disciplinaria. Debe también anotarse que en medio de lo extenso de la alzada, el impugnante aceptó que la licencia fue expedida por fuera del término legal, dejando dicha conducta dentro de la tipificación prevista en la infracción del artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, que enmarca el procedimiento que debe seguirse para el otorgamiento de licencias ambientales. Aunque también subraya que pese a esa aceptación, no por ello el comportamiento antijurídico dado que en su sentir no

se afectó un deber funcional. Los aspectos enunciados en su brevedad llevan a esta colegiatura a rebatir la tesis inserta en el recurso, comoquiera que alegar la nulidad procesal por las razones enunciadas debilitan automáticamente su prosperidad, habida cuenta que no encuentran asidero en ninguna de las causales reguladas en la ley. Dicho en otras palabras, el implicado incumple el rigor técnico que demanda la sustentación de la causal. En todo caso, con certeza puede afirmarse que no se vislumbra violación del debido proceso ni afectación al derecho de defensa; razón por la que se despacha desfavorablemente. 6.3. Ilicitud sustancial Si bien el recurrente hizo referencia: I. Inexistencia de ilicitud sustancial;

II. Ausencia de afectación al deber funcional29 y III. Carga Laboral30; son componentes de la categoría de ilicitud sustancial y se analizarán en conjunto.

En consecuencia, por razones de orden metodológico se abordará el tema en el siguiente orden: I. Argumentos de primera instancia; II. Objeción apelación; III. Ilicitud sustancial y IV. Caso concreto. 6.3.1. Consideración de primera instancia La providencia analizó la infracción de los deberes funcionales sustanciales que sin justificación alguna vulneró el investigado servidor público de la CAM, demostrando la ilicitud sustancial de la conducta reprochada en términos de los 28 Corte Suprema de Justicia Rad. 12059 ,08/02/2000. 29 Folios 184 vuelto y 185 30 Folios 187 a 192 vuelto 9 Radicación No. 161-7721

artículos 5.º y 22 de la Ley 734 de 2002, por ineficiencia y mora en el trámite de la licencia ambiental solicitada por el quejoso. En efecto, se hizo referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública; eficacia, porque no demostró que hubiera ejecutado acciones para lograr un correcto y oportuno acatamiento del procedimiento; economía, que implica el adelantamiento de procesos sin retardos injustificados, garantizando una actuación pronta y efectiva; celeridad, en la medida que desconoció los términos establecidos por Ley y permitió su dilación, incumpliendo objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, por lo que se observa que el investigado no desplegó el debido cuidado que todo servidor público debe tener al desplegar sus funciones y no procuró esforzarse en su desempeño con cuidado y pleno obedecimiento de las normas legales. Destacó los artículos 6, 122, 123 y 209 de la Constitución Política que establecen los desarrollos de la función pública, puesto que los servidores públicos están al servicio de los intereses generales del Estado y la comunidad y deben ejercer las funciones conforme a la Carta, la ley y el reglamento. La conducta investigada es ilícita en la medida que constituyó el desvalor de una conducta típica, sin justificación jurídicamente atendible y lesionó el interés legalmente tutelado por el derecho disciplinario, que no es otro, que la buena marcha de la función pública, afectada por el incumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el trámite de licencias ambientales.

6.3.2. Argumentos de apelación En referencia a la inexistencia de ilicitud sustancial-ausencia de afectación al deber funcional; el recurrente aceptó que la licencia fue expedida por fuera del término legal, tipificando la conducta en la infracción de la norma, indicando que no por ello, es antijurídica, porque no afectó un deber funcional, como lo dispone el artículo 5 del C.D.U., que según la jurisprudencia y la Procuraduría, devienen tres elementos estructurales, antijuridicidad, deber funcional y justificación y, el primero de ellos, demanda una infracción sustancial al deber funcional del comportamiento. Reiteró, que no se afectaron sustancialmente los deberes funcionales de la Corporación, ya que la ineficiencia o ineficacia en el trámite de la licencia en sí misma no la afecta ni la hace nugatoria por haber sido expedida con posterioridad al tiempo previsto para su promulgación, «sino porque el peticionario no pudo hacer uso de ella, pues de tiempo atrás las únicas empresas que compran esta roca ofrecen precios muy por debajo de los costos de extracción lo cual no ha permitido una explotación económicamente estable», por ello consideró que tampoco existió daño al peticionario. A su vez, en lo concerniente a la carga laboral que soportó el disciplinado y que al parecer le impedía cumplir con sus obligaciones, aseguró que el fallo 10 Radicación No. 161-7721 desconoció las actuaciones realizadas en la época de los hechos -18 de julio de 2014 y 4 de marzo de 2016-, respecto de autos de inicio, visitas, resoluciones,

permisos, licencias, diligencias, reuniones, contratación y los 1603 correos electrónicos tramitados; refirió las funciones del cargo y las estadísticas sobre peticiones que ingresaron y se atendieron en la Subdirección de Regulación y Calidad Ambiental, motivos válidos y razonables de la demora, sin que ello afectara la función pública, concluyendo: LO QUE QUIERE DECIR QUE LA EFICACIA Y EFECTIVIDAD DEL OTORGAMIENTO DE LA RESOLUCIÓN LICENCIA AMBIENTAL ERA LA EXPLOTACIÓN DEL MATERIAL, la cual no se logró no por la demora que predica el ente de control, sino por hechos ajenos a mí y propios de las dificultades del sector económico situación que reitera el señor ROJAS GONZÁLEZ, en los oficios radicado CAM 20183000047432 del 03/03/2018 y 20183000169402 del 17/08/2018.31 [Negrillas textuales] 6.3.3. Consideraciones de la Sala Acerca de la ilicitud sustancial la Sala Disciplinaria la ha definido de la siguiente manera:32 6.6.3.3.1 La ilicitud sustancial Como lo viene sosteniendo la Sala, la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.º y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen: Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el

deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […] Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. En tal sentido, las categorías dogmáticas de tipicidad e ilicitud sustancial son diferentes, siendo la tipicidad indiciaria de la ilicitud, pero no haciendo parte de ella, aunque existe un sector de la doctrina que agrupa estas dos categorías en una sola, afirmando que la tipicidad congloba a la ilicitud sustancial. La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios 31 Folio 192 vuelto 32 Confrontar Sala Disciplinaria. Rad. Interna 161-7142, 15 de octubre de 2019. PD. JORGE ENRIQUE

SANJUÁN GÁLVEZ.

11 Radicación No. 161-7721 constitucionales y legales que rigen la función pública33. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha dich