PGN - SALA DISCIPLINARIA - Conocerá de los recursos que se interpongan contra decisiones d

CONSULTA DISCIPLINARIA-Se emita concepto jurídico sobre el deber de agotar el trámite conciliatorio preventivo en quejas por presunto acoso laboral PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos ACOSO LABORAL-En las faltas por este antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse procedimiento preventivo ……serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006. ACOSO LABORAL-Normas sobre este buscan proteger derechos fundamentales en el ámbito laboral según sentencia de la Corte Constitucional ACOSO LABORAL-Como violación del derecho al trabajo en condiciones dignas según sentencia del Consejo de Estado ACOSO LABORAL-Una de sus modalidades es el acoso sexual De manera que en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1.° y 2.°-1 de la Ley 1010 de 2006, resulta viable indicar que una de las modalidades de acoso

laboral es el acoso sexual, en consideración al hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales produce zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en el ámbito de trabajo. Así fue mencionado en el auto del 14 de agosto de 2017, mediante el cual el Procurador General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto contra una decisión de archivo…… ….. Es en este contexto que debe modularse el artículo 21-15 de la Resolución 592 del 10 de noviembre de 2017, respecto al tratamiento del acoso sexual en el ámbito laboral como modalidad de acoso laboral, que se tendrá en cuenta por los comités de convivencia laboral de la PGN a la hora de analizar la queja y establecer la aplicación del procedimiento interno, confidencial y conciliatorio allí previsto, sin perjuicio de la remisión a la autoridad judicial competente. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Pronunciamiento respecto al delito de acoso sexual SALA DISCIPLINARIA-Conocerá de los recursos que se interpongan contra decisiones de archivo proferidas por la Veeduría en etapa de instrucción Por otro lado, respecto al control disciplinario interno de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto Ley 262 de 2000 previó en el Título X la competencia

disciplinaria en única, primera y segunda instancia. Particularmente, el artículo 74 ibidem estableció que «[l]a Sala Disciplinaria conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría decididos en primera por […] la Veeduría» y «[e]l Viceprocurador General conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría, por faltas gravísimas». Estas atribuciones también se encuentran consignadas en los artículos 17-4 y 221 ib., que disponen en su orden que el Viceprocurador General conocerá en segunda instancia «de los procesos disciplinarios que adelanta la veeduría en primera instancia, por faltas gravísimas, contra los servidores de la Procuraduría distintos a los mencionados en el artículo 72 de este decreto»; y que la Sala Disciplinaria lo hará respecto de «los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General». Así las cosas, como el criterio que define la competencia en segunda instancia entre estas dos dependencias es la naturaleza de la falta, la Sala Disciplinaria conocerá de los recursos que se interpongan contra las decisiones de archivo proferidas por la Veeduría en etapa de instrucción (indagación o investigación) CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 3 Bogotá, D. C., 29/10/2018 C-14 – 2018

SALIDA 140544 30/10/2018

Doctor

GONZALO EDUARDO REYES TORRES

Veedor Procuraduría General de la Nación greyes@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta salida 19206 del 16/02/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el deber de agotar el trámite conciliatorio preventivo en las quejas por presunto acoso sexual con posteridad a la expedición de la Resolución 592 del 10 de noviembre de 2017, que fija el procedimiento para superar situaciones que constituyan conductas de acoso laboral en la Procuraduría General de la Nación; y la competencia para conocer en segunda instancia de los recursos que se interpongan contra las decisiones de archivo en etapa de indagación o investigación, proferidas por la Veeduría por faltas gravísimas, me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, en aras de abordar el primer asunto, resulta ilustrativo traer a colación el siguiente aparte de la consulta C-034 del 17 de marzo de 2017, en la que se resaltó tanto la finalidad prevista en la Ley 1010 de 20062 como la razón por la cual el legislador optó por la configuración de un trámite mixto a

cargo de los comités de convivencia laboral y el ministerio público para asumir el conocimiento de estas conductas, veamos: [L]a tipología de los comportamientos definidos por el Legislador como constitutivos de “acoso laboral” tiene un tratamiento preventivo – restaurativo, que se surte en forma obligatoria y primigenia por parte de la entidad u organismo en el cual se ha suscitado el conflicto. Tal tratamiento, que se puede denominar “pre-procesal”, busca restablecer el clima organizacional y las relaciones entre los integrantes de la entidad. […] 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Diario Oficial 46.160, del 23 de enero de 2006. 4 Según lo establece el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Por lo tanto, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento

preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. // En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006. De lo consignado es claro que la actuación que debe surtirse ante el comité de convivencia laboral de cada una de las entidades del Estado, en relación con los comportamientos que puedan catalogarse como constitutivos de las hipótesis relacionadas en la Ley 1010 de 2006, es un trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial, que implica un requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria. Precisamente, una de esas modalidades de acoso laboral es el acoso sexual, tal y como se desprende del siguiente recorrido jurisprudencial: En la sentencia C-898/06, la Corte Constitucional precisó que «las normas sobre acoso laboral buscan proteger derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales atendiendo a su especificidad y al tipo de problemas, abusos y arbitrariedades que en dichos contextos se pueden presentar. No obstante, las conductas comprendidas por el acoso laboral pueden, según las circunstancias del caso, tener proyecciones en otros ámbitos como en el penal. Así, por ejemplo, el delito de constreñimiento ilegal es agravado en razón a un elemento laboral. En efecto, el artículo 182

del Código Penal dice que “el que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”. Esta conducta es agravada “cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar”». Igual circunstancia ocurre con el acoso sexual, pues es una modalidad de acoso laboral que tiene proyección en el ámbito penal: el artículo 210A del Código Penal lo define así: «[e]l que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años». En la sentencia del 19 de agosto de 2010, el Consejo de Estado3 abordó el acoso laboral como violación del derecho al trabajo en condiciones dignas, así: «Según los estudios de Leymann, los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, ataques verbales, acoso sexual, insultos, ridiculización, desacreditación profesional, aislamiento social, amenazas constantes de despido, críticas injustificadas, sobrecarga de 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, rad. 25000-23-15-000-2010-01304-01(AC). 5 trabajo, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del

trabajador y hasta agresiones físicas» (Negrilla fuera del texto). Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal4, dijo respecto del delito de acoso sexual que «[d]e un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres». Continuó señalando este máximo órgano de cierre que «el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente” […]. Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado —libertad, integridad y formación sexuales—, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso». De manera que en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1.°5 y 2.°-16 de la Ley 1010 de 2006, resulta viable indicar que una de las modalidades de

acoso laboral es el acoso sexual, en consideración al hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales produce zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en el ámbito de trabajo. Así fue mencionado en el auto del 14 de agosto de 20177, mediante el cual el Procurador General de la Nación resolvió el recurso de reposición interpuesto contra una decisión de archivo: 4 SP107-2018 del 7 de febrero de 2018, Magistrado ponente FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, radicado 49799. 5 «OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública. // Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa […]». 6 «ARTÍCULO 2. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un

empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo [sic]. // En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: // 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral […]». 7 Radicación IUS 2015-434420. Investigado: JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ. 6 Es en este contexto que debe modularse el artículo 21-158 de la Resolución 592 del 10 de noviembre de 2017, respecto al tratamiento del acoso sexual en el ámbito laboral como modalidad de acoso laboral, que se tendrá en cuenta por los comités de convivencia laboral de la PGN a la hora de analizar la queja y establecer la aplicación del procedimiento interno, confidencial y conciliatorio allí previsto, sin perjuicio de la remisión a la autoridad judicial competente. Por otro lado, respecto al control disciplinario interno de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto Ley 262 de 2000 previó en el Título X la

competencia disciplinaria en única, primera y segunda instancia. Particularmente, el artículo 74 ibidem estableció que «[l]a Sala Disciplinaria conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría decididos en primera por […] la Veeduría» y «[e]l Viceprocurador General conoce en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la Procuraduría, por faltas gravísimas». Estas atribuciones también se encuentran consignadas en los artículos 17-4 y 221 ib., que disponen en su orden que el Viceprocurador General conocerá en segunda instancia «de los procesos disciplinarios que adelanta la veeduría en primera instancia, por faltas gravísimas, contra los servidores de la Procuraduría distintos a los mencionados en el artículo 72 de este decreto»; y que la Sala Disciplinaria lo hará respecto de «los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General». Así las cosas, como el criterio que define la competencia en segunda instancia entre estas dos dependencias es la naturaleza de la falta, la Sala Disciplinaria conocerá de los recursos que se interpongan contra las decisiones de archivo proferidas por la Veeduría en etapa de instrucción (indagación o investigación), excepto que en dichas etapas ya se halle catalogada la falta como gravísima, pues si ello ocurre, le corresponde al Viceprocurador General. A manera de ejemplo, tenemos que esta circunstancia se evidencia en los siguientes eventos:

— Artículo 156, inciso segundo del CDU: «En los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá exceder de dieciocho meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados». 8 «Cuando la queja contenga además conductas de acoso sexual, en aplicación del artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, que adicionó el artículo 210A de la Ley 599 de 2000, y del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el escrito se remitirá a la autoridad judicial que corresponda, y al operador disciplinario competente». 7 — Artículo 157 ibidem: «Suspensión provisional. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público […]». — Artículo 10-1, Ley 1010 de 2006: «TRATAMIENTO SANCIONATORIO AL ACOSO LABORAL. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así: // 1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público», aunado al hecho de que estos comportamientos constitutivos de acoso laboral deben someterse a un trámite interno conciliatorio como requisito previo al inicio de la acción disciplinaria (art. 9.° ib.). Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste

un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20119 y 12 de la Resolución 9 de 201710. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-14– 2018 9 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8