PGN - SALARIO - Nulidad de expresión incentivo por desempeño grupal no constituye factor s

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordenó reajuste de pensión en relación con inclusión de factores salariales de incentivos SALARIO-Elementos constitutivos según regulación legal RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Aplicabilidad por desempeño grupal y por gestión en las presentes diligencias IMPRESCRIPTIBILIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Por desempeño grupal procede su inclusión dentro de reliquidación pensional del actor/SALARIO-Nulidad de expresión incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial …De otra parte, de manera puntual en referencia con el incentivo por desempeño grupal, se estima por esta Procuraduría Delegada que debe ser incluido dentro de la reliquidación pensional del actor….. por haber sido declarada nula la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 8° del Decreto 4050 de 2008, a través de la providencia adoptada por la Sección 2ª del Consejo de Estado el día 6 de julio de 2015, dentro del expediente No. 110010325000201100067 00 (R. I:0192/11), con ponencia del Dr. RAFAEL VERGARA QUINTERO, DERECHOS LABORALES-Aplicación de valores de progresividad social y de favorabilidad/INCENTIVOS-Proceden por desempeño grupal y por gestión al acreditarse y cancelarse en último año de servicios/RECONOCIMIENTO

DE INCENTIVOS-No es viable por factor nacional/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser modificado …..Así las cosas, de la reunión de los transcritos parcialmente precedentes jurisprudenciales -general y especial -, colige esta Agencia de la Sociedad que es la teleología de la retribución salarial por el servicio prestado, a despecho de las formalidades, la que realmente cimenta la aplicación de los valores de la progresividad social (art. 48 C. Po.) y de la favorabilidad laboral (art. 53, ibídem), por lo que el caso del Sr……amerita ese benéfico tratamiento, al destacarse de su actividad los mismos supuestos jurídicos que realzan las dichas hermenéuticas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que bajo los expuestos razonamientos se debe MODIFICAR la sentencia apelada, que parcialmente accedió a las pretensiones de la demanda del mentado ciudadano….. debiéndose conceder los incentivos por desempeño grupal y, por extensión favorable, se debe incluir el incentivo de gestión, los cuales se hallan acreditados como haber sido cancelados en el último año de servicio, no así el factor nacional (fls. 22 a 25). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 3

Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 246 - 2016

Siaf: 2016208535 22 – IV - 2016

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: IBARRA VÉLEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 190012333000201300026 01 (R. I. 3331-2015) ACTOR | : JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR C. C. 10.519.075 de Popayán

DEMANDADO : UGPP1

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Reliquidación pensión de jubilación -Leyes 33 y 62 / 85INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “b”, en virtud de las impugnaciones verticales interpuestas, en su orden, por el extremo activo (fls. 146 a 148) y por la entidad oficial de previsión social demandada (fls. 148A a 152),

en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 19 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cauca, por intermedio de la cual accedió, parcialmente, a las súplicas incoadas por el Sr. JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR (fls. 138 a 145).

I. PRIMERA INSTANCIA a.-) La audiencia inicial2

Fijó el litigio así: 1 “Ley 1151 de 2007. Artículo 156. Gestión de Obligaciones Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Corregido por el art. 1, Decreto Nacional 1193 de

2012. Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Esta Unidad Administrativa tendrá a su cargo:…”. 2 Llevada a cabo el día 19 de mayo de 2015 (fls. 138 a 145). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP “¿El señor José Rafael Dueñas Aguilar, tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación, en un monto del 75 % del salario reconocido en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo?

En la misma audiencia se dispuso: 1) Declarar saneado el proceso. 2) Declarar que las excepciones propuestas (Inexistencia de obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios y prescripción) son de fondo por lo que han de ser resueltas en el fallo de instancia. 3) Declarar fallida la audiencia de conciliación. 4) No decretar medidas cautelares tanto por no haber sido solicitadas como por no existir alguna o algunas sobre las cuales pronunciarse. 5) Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la respectiva contestación y no decretar ninguna, y se otorgó un receso para alegar, asunto que en la misma audiencia se surtió con los respectivos conceptos denegatorios –demandada – y de prosperidad – demandante y Minpúblico -. b.-) Sentencia de primera instancia Se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: “DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos, así: -Nulidad parcial de la Resolución N°. 29015 del 14 de diciembre del 2004, que reconoció la pensión del actor, por no liquidarla en su integridad con la Ley 33 de 1985 y no incluir los factores del último año de servicio. –Nulidad total de las resoluciones Nros. 3975 del 11 de julio de 2005; 62436 del 19 de diciembre del 2006 y 20705 del 04 de julio del 2008, que negaron la decisión de no reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores de salario percibidos en el último año de servicios y

reliquidaron mal la mesada del actor. SEGUNDO. ORDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la UGPP, reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR , teniendo en cuanta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, anterior al retiro definitivo, incluyendo todos los factores salariales percibidos, tales como: sueldo; prima de antigüedad; bonificación de servicios; prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, exceptuando la bonificación de recreación, las vacaciones, incentivo de desempeño en gestión, incentivo de desempeño grupal y factor nacional, por lo considerado ut supra. De las primas de navidad y servicio sólo se tomará una doceava parte. Las diferencias en las mesadas pensionales se reconocerán, actualizarán y pagarán según la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Además, una vez realice la reliquidación de la pensión al demandante la UGPP deberá verificar sobre cuales aportes cotizó la DIAN y si faltaren algunos, deberá hacer los trámites pertinentes de recobro de los valores frente a esa entidad. TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción, por lo tanto las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2009, se encuentras prescritas, según lo expuesto. CUARTO: La UGPP descontará de las anteriores sumas, el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre éste no se haya efectuado la deducción legal.

QUINTO: Condenar a la parte demandada, reconocer la suma del cero punto cinco

(O.5%) del valor de las pretensiones reconocidas al demandante por concepto de agencias en derecho. El derecho de las costas se deberán liquidar por Secretaría…”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP Estimó el a quo, en lo substancial, que al demandante, no le era aplicable el sistema de la seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 (Art. 279), por lo que su situación personal se debía regular por el régimen prestacional de los empleados oficiales reglamentado por la Ley 33 de 1985 y en la cuantía determinada por el artículo 3°, ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y habida consideración de que esa ha sido la línea interpretativa del Consejo de Estado3 que, en suma, ha tenido en cuenta: “…Al realizar la interpretación, consideró que si se tuviera la disposición como una lista expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, se presentaría una regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, al observarse que el trascurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las

pensiones. Por lo cual determinó que la interpretación que debe darse a esta norma, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquellas según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse…”. Para la procedencia de la condena en costas, adoptó el criterio objetivo plasmado, de manera armónica, en la Ley 1437 de 2011 (art. 188) y en el Código General del Proceso (arts. 365 y 366).

II. RECURSOS a.- ) Demandante El citado actor, JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR, recurre implorando que en este escenario procesal de la segunda instancia, en primer término, se tenga en cuenta que de acuerdo a la S-T-762 de 2012 de la Corte Constitucional no ha de prosperar la prescripción trienal, y, en segundo lugar, y también de conformidad con la jurisprudencia plasmada en la S-C-279 de 1996 del Consejo de Estado, C. P. VARGAS RINCÓN (sic) se incluyan en la reliquidación los factores de incentivo de desempeño grupal, incentivo de gestión y factor nacional (fls. 146 a 148). b.-) Demandada Plasmó su criterio de revocación en el hecho de la inexistencia de derechos adquiridos al no consolidarse éstos, porque el accionante se jubiló en

vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que se le liquidó su pensión de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, luego hay deficiencia en el justo título que se aduce como fundamento de la incoada súplica (fls. 148A a 152).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 3. 1.- Criterio genérico 3 Sentencia del 3 de abril de 2008. Exp. 1239-07. C. P.GÓMEZ A. 4 “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes, tendrá las siguientes funciones: 1…7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales…”.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP Es consideración de esta Agencia Popular que el impugnado fallo debe ser modificado en el sentido de adecuar las súplicas incoadas a la realidad presente, ordenando la compensación de ley, de acuerdo a las siguientes reflexiones. 3. 2.- Análisis jurídico 3. 2. 1. La alzada en el COPACA Escuetamente el artículo 243 dispone que: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces…Parágrafo. La apelación sólo procederá de conformidad

con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites o incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. Su trámite se halla regulado por el artículo 247, ib5, mas su alcance o envergadura se encuentra en lo dispuesto por el artículo 320 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), según el cual: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del art. 71”.6 Pues bien, si, como en el caso presente, nos encontramos ante las dos (2) apelaciones de los principales intervinientes, es de colegir que la competencia en esta sede judicial de la segunda instancia se torna plena por cuanto se hace indispensable elucubrar acerca de cada una de esas particulares posiciones jurídicas en discusión, y en ese marco interpretativo, tenemos que abordar, si no era posible, declarar la prescripción trienal, y, además, reajustar la pensión con los incentivos grupal y de gestión y con el factor nacional, como lo planteó el demandante; o, si por el contrario, lo último relacionado no debe atenderse por haberse liquidado la pensión 5 “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro

de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3. Recibido el expediente por el superior, si éste encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. Modificado. Ley 1564 de 2012. Art. 623.- Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el magistrado ponente considera innecesaria la celebración de audiencia, ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. 5. En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento”. 6 El otrora mandato del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se concebía de manera

más precisa al determinarse la competencia del superior para resolver “sin limitaciones” cuando ambas partes hubieren apelado. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 7 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP conforme la regulación emanada de la Ley 100 de 1993, según la hermenéutica pasiva. 3. 2. 2. La imprescriptibilidad No ha de prosperar porque el sustento jurisprudencial alegado y traído a colación por el apoderado del actor no le es aplicable a la presente controversia, pues sencillamente no abordó el tema de la prescripción de las acciones laborales, como se acredita con la transcripción pertinente de la SC-762 de 20127, de donde no es posible deducir, de ese criterio auxiliar, la deducción invocada por el mandatario judicial del Sr. DUEÑAS AGUILAR. “… “II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. “Primera. Competencia. “Esta corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. “Segunda. El asunto objeto de análisis. “Debe esta Sala determinar si le es atribuible al ISS la vulneración de los derechos a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital del actor, ante

la negativa a reconocerle la pensión de vejez, argumentando que mediante Resolución 7605 de 2005 le fue otorgada la indemnización sustitutiva, en cuantía única de $3.899.216, equivalente a 610 semanas cotizadas, la cual nunca reclamó, y que por tanto, según lo establecido por el parágrafo del artículo 14 del Decreto 758 de 1990 “las semanas tenidas en cuenta para efectos de la indemnización, no se computarán para la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988”[18]. “Al efecto, la Sala de Revisión reiterará la jurisprudencia de la Corte relacionada con (i) la seguridad social como derecho fundamental y (ii) la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales a personas de avanzada edad, para luego (iii) resolver el caso concreto. “Tercera. La seguridad social como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia. “La Constitución Política define la seguridad social como derecho irrenunciable, al igual que como servicio público obligatorio. Ello emana de los artículos 48 y 49 de este texto y algunos preceptos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio público obligatorio cuya 7 Sentencia del 2 de octubre de 2012 –no del 27 de junio, como lo expone el abogado -, dictada dentro del Exp. T-3484712 con ponencia del magistrado NILSÓN PINILLA PINILLA. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 8 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP dirección, coordinación y control compete al Estado, que tiene la carga de asegurar su satisfacción conforme a principios como la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. “Su asimilación a derecho fundamental no es expresamente estatuida como tal, pero su comprensión como “derecho subjetivo con un alto grado de importancia” admite esa visión. “En principio, su ubicación en el Capítulo 2 del Título II de la carta política y el seguimiento de una doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con el momento de su consagración histórica, condujeron a su imprecisión en cuanto derecho fundamental, estimados como de primera generación, categoría integrada por imperativos como la vida, la integridad física y la dignidad humana, excluyéndose de allí los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación, conllevando un carácter “meramente prestacional”, quedando su tutela constitucional relegada a su conexidad con los sí calificados de fundamentales. “Así se señaló en múltiples fallos de esta corporación, en cuya parte considerativa era observada la seguridad social como “norma programática de desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una

realidad”. “Este criterio de conexidad evolucionó paulatinamente, primero a partir de la protección especial merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad manifiesta (menores, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas, entre otros), que afrontaren un peligro potencial contra otros derechos, como la igualdad, el debido proceso, la vida o la integridad física. “La constante evolución conceptual ha llevado a considerar, con el tiempo, que “la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede dependerde la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. “Más recientemente se corroboró que “independientemente a su naturaleza, todos los derechos constitucionales –civiles, políticos, sociales, económicos o culturalesostentan la condición de fundamentales, en razón a que ‘se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución’”, agregando: ““Conforme con tal razonamiento, la jurisprudencia ha distinguido entre (i) la fundamentalidad de los derechos, que se predica de todos y que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP

surge de su relación con los valores que la Carta busca garantizar y proteger, y (ii) la posibilidad de que los mismos sean justiciables, lo cual, frente a los derechos de contenido prestacional, depende del desarrollo legislativo, reglamentario y técnico necesario para su configuración. ““…”” “Toda esta evolución ha estado acompañada de reflexiones sistemáticas, asumidas desde la óptica integrada con los mandatos supralegales que emanan del denominado bloque de constitucionalidad, siendo preciso aludir, al efecto, al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, ratificado mediante Ley 319 de 1996, que preceptúa en su artículo 9°. 1.: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa…” “Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, reconoce en su artículo 9° “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. “En síntesis, el sistema general de pensiones constituye una expresión del derecho a la seguridad social, cuya finalidad es la cobertura de contingencias como la incapacidad laboral, la muerte y la vejez, según “determine la Ley”, fijado su apropiado funcionamiento por el desenvolvimiento armónico de las instituciones, los recursos y los elementos destinados a ese propósito, en plena avenencia con los

principios de universalidad, integralidad, eficiencia y solidaridad. “Cuarta. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales a personas de avanzada edad. “4. 1. En amplia jurisprudencia, esta corporación ha señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, por la subsidiariedad del amparo y la naturaleza legal de esas prestaciones, existiendo otro medio de defensa judicial para proteger tales derechos. “Con todo, cuando dadas las circunstancias del caso concreto se está en presencia de un perjuicio irremediable, o los medios de defensa judicial ordinarios resultan ineficaces para alcanzar tal protección, la acción de tutela es procedente, según ha reafirmado esta corporación: ““La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 10 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015

José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP ““…”” “4. 2. La Corte ha precisado que, cuando el amparo de los derechos prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la acción deben ser analizados con mayor flexibilidad, en atención a que se trata de sujetos de especial protección constitucional. “De esta manera, en la sentencia T-456 de 2004, M. P. Jaime Araújo Rentería, se expresó que “en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional -esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema”. “De esta manera, cuando el demandante está en la tercera edad, el juez analizará con mayor flexibilidad la procedencia de la acción de tutela, aunque se disponga nominalmente de otro medio de defensa judicial. “4. 3. Por lo demás, cuando el medio judicial ordinario es ineficaz para proteger los derechos fundamentales, como en los casos en los que el peticionario es de avanzada edad y la decisión podría resultar tardía, procede la tutela como mecanismo definitivo de protección. Así lo manifestó esta Corte en el fallo T-083 de febrero 4 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil[32]: ““… la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago

de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado. ““…”” “De igual forma, en la sentencia T-001 de enero 15 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, esta corporación indicó: ““… someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 11 Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junioMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015 José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la

pensión de invalidez, en forma definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas. ““…”” “En suma, la jurisprudencia ha indicado que, aún cuando por regla general la acción de tutela sea improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, excepcionalmente procede para evitar un perjuicio irremediable o cuando los medios judiciales ordinarios disponibles no son adecuados para proteger los derechos invocados. Además, cuando el actor es un sujeto de especial protección, el juez de tutela debe estudiar los requisitos de procedibilidad de este mecanismo con mayor flexibilidad. “4.4. En cuanto al principio de inmediatez, esta Corte también ha expuesto que la evaluación debe realizarse atendiendo las circunstancias de cada caso, resaltando en la sentencia T-158 de marzo 2 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (no está en negrilla en el texto original): “(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual…” “Respecto de la continuidad de la eventual conculcación, se ha expuesto además “que en aquellos casos en los que la vulneración de los dere