PGN - SALARIO - Reajuste se efectúa anualmente teniendo en cuenta variación del ipc para a

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual Secretaría Departamental del Atlántico ordenó reconocer y pagar retroactivos RECURSO DE APELACIÓN-Al no liquidarse correctamente bonificación de servicios prestados, cesantías e intereses e indemnización de vacaciones INDEXACIÓN-Definición según sentencia del Consejo de Estado INDEXACIÓN-Forma de hacer el cálculo de obligación laboral/GOBIERNO NACIONAL-Fija cada año y no cada mes el incremento salarial de empleados públicos en diferentes estamentos/SALARIO-Reajuste se efectúa anualmente teniendo en cuenta variación del IPC para año inmediatamente anterior Ahora bien, respecto de la forma de hacer el cálculo de la indexación de la obligación laboral dineraria, esto es, si mensual o anual, es del caso indicar que en este caso la figura en comento se pretende aplicar respecto de un concepto de naturaleza salarial y prestacional que en determinada época fue objeto de homologación. Esta precisión es relevante porque no puede perderse de vista que, de acuerdo con los artículos 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política y los pertinentes de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno nacional fija cada año y no cada mes el incremento salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, del Congreso Nacional, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Organización Electoral, de la Contraloría General de la República y de los Miembros de la Fuerza Pública. Por tal razón, considera esta agencia del Ministerio Público que del mismo modo que el reajuste de los salarios se efectúa anualmente teniendo en cuenta la variación del

IPC para el año inmediatamente anterior, los conceptos derivados bien deben atender la misma periodicidad cuando son objeto de indexación. DEMANDANTE-No aportó pruebas de valores que haya devengado y no hayan sido tenidos en cuenta al momento de la liquidación Al respecto, se encuentra que no puede el actor simplemente señalar que se le omitió tener en cuenta unos factores salariales en su liquidación, sino que le corresponde aportar las pruebas que acrediten que efectivamente los devengó y no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar, material probatorio que se echa de menos en el proceso, sin el cual la pretensión carece de sustento fáctico y jurídico. En ese sentido, resulta relevante la extensa exposición del recurrente cuando en su escrito de impugnación se refiere a las dificultades que tuvo para acceder a los documentos que, según él, de haberse remitido al expediente habrían demostrado que efectivamente devengó más de lo que fue objeto de nivelación. Luego, ante la constatada falta de prueba es del caso confirmar este aspecto de la decisión apelada. INTERESES MORATORIOS-Improcedencia de estos en obligaciones laborales, según sentencia del Consejo de Estado 2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar en el sub examine

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

IUS: E-2022-101362

Concepto No.029 Bogotá, D. C., 16 de marzo de 2022

Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2014-00838-01 (4752-2018)

Demandante: Navid Rafael Núñez Pérez

Demandado: Departamento del Atlántico Tema: Prestaciones sociales Respetado consejero de Estado.

Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor Navid Rafael Núñez Pérez, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución 345 de 22 de enero de 2014, «Por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio

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IUS: E-2022-101362 4 técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se ordene la reliquidación del pago dispuesto en el acto acusado, desde el 2000 hasta el 2004, en el sentido de tener en cuenta la diferencia entre el salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Departamento del Atlántico para esas anualidades y el salario efectivamente recibido para las mismas vigencias. Con base en esa diferencia, se calculen de nuevo los factores salariales tales como bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones Se paguen los intereses causados no sólo por el lapso comprendido entre el 29 de diciembre de 2011 y enero de 2014, cuando se suspendió el proceso de nivelación, sino también desde el momento en que se causó el derecho, es decir, desde el año 2000 y la devolución de los descuentos que se efectuaron por concepto de aportes parafiscales y patronales y por estampillas, también el pago de la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial solicitado como prueba, de igual forma con su actualización conforme al artículo 187-4 de CPACA, desde la fecha que se hizo exigible hasta la ejecutoria de la sentencia.

En escrito de subsanación de la demanda el actor desistió de reclamar lo relacionado con la pretensión de devolución de descuentos que se efectuaron por aportes parafiscales y patronales. De igual forma, que los años por reliquidar son desde el 2005 hasta el 2009 y los faltantes para liquidar desde el 2000 hasta el 2004. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en calidad de personal administrativo desde el año 2000. Que el Departamento del Atlántico, en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado en beneficio de sus empleados administrativos. Que el Ministerio de Educación Nacional aprobó dicho proceso de homologación a través del oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009 y lo propio hizo el Departamento del Atlántico mediante el Decreto 208 de 24 de junio de 2009, a través del cual ordenó la nivelación salarial al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. Que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, a través de la Resolución 3853 de 26 de junio de 2009, asignó los correspondientes códigos y salario mensual al actor.

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5 Que el entonces gobernador del Departamento del Atlántico ordenó al secretario

de educación departamental suspender el pago de la homologación y nivelación salarial hasta que se revisara todo lo hecho y se enmendaran los errores. Que el Ministerio de Educación Nacional, mediante oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, aprobó un nuevo estudio de homologación y fue así como la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante Resolución 2318 de 8 de octubre de 2013, revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación que habían sido expedidos en el 2011. Que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, mediante Resolución 345 de 22 de enero de 2014, reconoció el retroactivo salarial de homologación al actor sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales reclamados en las pretensiones. Que el ente territorial ha efectuado descuentos parafiscales y estampillas y ha manifestado que dichos aportes no afectan los costos de los factores salariales ni prestacionales. Que en el acto acusado no fueron liquidados las correspondientes prestaciones laborales desde el 2000 hasta el 2009 y que tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial desde el 2000. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil; así como la Directiva

Ministerial 10 de 2005 y la sentencia T-418 de 1996. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento del Atlántico, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que no pueden causarse intereses sobre sumas que el Ministerio de Educación Nacional ordenó revisar y que no existió mora en el pago de las obligaciones laborales sino una simple equiparación de cargos como consecuencia de una decisión administrativa del Estado fundamentada en el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servcio Civil del Consejo de Estado. Con relación a la devolución de los dineros supuestamente descontados por concepto de aportes parafiscales, patronales y de estampillas, precisó que no le asiste ningún derecho de reclamar estas sumas, por cuanto las mismas no han sido descontadas del valor del retroactivo salarial indexado que le corresponde al actor. Propuso las excepciones que denominó Legalidad del Acto administrativo y prescripción del retroactivo salarial del año 2000 a 2004.

1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

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6 El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia de 12 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que se encuentra debidamente probado que la demandada reconoció la suma de $12.781.286 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, suma debidamente

indexada y resultado del cálculo aritmético realizado a la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el beneficiario durante el período 2005 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de trasporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y bonificación especial de recreación. Que no obra prueba de que los factores reclamados (prima técnica, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar) hayan sido efectivamente devengados. Considera adema que era necesario que el actor probara que hubiera requerido el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salaria de su cargo en el lapso comprendido entre el 2000 y el 2004 porque tal como lo afirma la Directiva Ministerial 10, solo se pagaran los retroactivos por aquellos años respectos de los cuales el fenómeno de la prescripción no hubiera acaecido, por lo que era obligación del demandante allegar copia del recibido del escrito contenido del derecho de petición. Concluye que no tiene derecho a la reliquidación de los años 2005 a 2009, no procede la liquidación de los años 2000 a 2004 y menos al reconocimiento y pago de intereses moratorios por cuanto no hay lugar a declarar un reajuste salarial desde el 2005. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, en el que indica que el acto acusado no liquidó correctamente desde el 2000 hasta el 2009 lo correspondiente a bonificación por servicios prestados, cesantías e

intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorios no disfrutados dejados de cancelar. Aduce que si bien es cierto que los valores reconocidos fueron objeto de indexación, ese cálculo se hizo por períodos anuales y no mensuales, a pesar de que el índice de precios al consumidor varía mensualmente, por lo que si se liquida anualmente hay una diferencia desfavorable al trabajador. Insiste en que los intereses moratorios sí se causan en virtud del retardo en que incurrió la Administración desde el año 2000 en relación con el pago del retroactivo o reajuste salarial de homologación. Esto reflejado en dos momentos: el primero, cuando el 29 de diciembre de 2011 se suspendió el pago por orden del Ministerio de Educación Nacional y, el segundo, por la mora en el pago del retroactivo, contada desde el momento en que debió adelantase y empezar a

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IUS: E-2022-101362 7 cancelarse dicho reajuste salarial, es decir, desde 1993 cuando empezó a regir la Ley 4 de 1992.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación solicitada por los años 2000 a 2009 respecto de factores salariales de bonificación por servicios prestados y bonificación especial de recreación, prima de servicios, vacaciones, prima técnica, prima de navidad, horas extras, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones y días de descanso

compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. Además, si la indexación fue debidamente calculada y si también tiene derecho a percibir los intereses moratorios que reclama por reajuste salarial de homologación. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 Sobre la homologación Luego de que la Constitución Política estableciera en los artículos 151, 288, 356 y 357 la distribución de competencias y recursos, se expidió la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación. Esto implicó la entrega por parte de la Nación a los entes territoriales de bienes, personal y establecimientos educativos. En el caso del Departamento del Atlántico se dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado, atendiendo la citada ley, en armonía con la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005 del Ministerio de Educación Nacional, con la cual se quiso hacer acompañamiento a las entidades territoriales que habían sido certificadas en educación, en el sentido de indicar las directrices para llevar a cabo la homologación del personal administrativo. Fue así cómo el Ministerio de Educación Nacional dio aprobación al proceso de homologación a través del oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009 y el Departamento del Atlántico ordenó, mediante Decreto 208 del 24 de junio de 2009, nivelar salarialmente al personal administrativo de educación a la planta de personal del ente territorial. De igual forma, la Secretaría de Educación hizo lo propio asignando al actor código, grado y salario mensual mediante Resolución

3853 de 26 de junio de 2009. 2.2.2 Indexación: forma de hacer el cálculo

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8 En relación con lo que debe entenderse por indexación, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: En este punto, la Corporación ha venido señalando que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico.1 Ahora bien, respecto de la forma de hacer el cálculo de la indexación de la obligación laboral dineraria, esto es, si mensual o anual, es del caso indicar que en este caso la figura en comento se pretende aplicar respecto de un concepto de naturaleza salarial y prestacional que en determinada época fue objeto de homologación. Esta precisión es relevante porque no puede perderse de vista que, de acuerdo con los artículos 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política y los pertinentes de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno nacional fija cada año y no cada mes el incremento salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, del Congreso Nacional, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la Organización Electoral, de la Contraloría General de la República y de los Miembros de la Fuerza Pública.

Por tal razón, considera esta agencia del Ministerio Público que del mismo modo que el reajuste de los salarios se efectúa anualmente teniendo en cuenta la variación del IPC para el año inmediatamente anterior, los conceptos derivados bien deben atender la misma periodicidad cuando son objeto de indexación. En ese sentido es pertinente lo sostenido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 35321 de 29 de enero de 2020, en la consulta radicada bajo el número 20206000035321, en que expresó: De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero y se actualiza año a año, así el reajuste del valor del salario se realizará de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC) y eventualmente a otros factores. 2.2.3 Improcedencia de intereses moratorios en obligaciones laborales En casos similares al que nos ocupa, el Consejo de Estado ha rechazado la posibilidad de que se causen intereses moratorios dada la falta de norma expresa que así lo autorice. Veamos: 1 Sentencia de 28 de septiembre de 2016. M. P. Sandra Lisset Ibarra. Radicación 68001-2331000-2011-00016-01(0052-15).

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9 En la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017, expediente con radicado interno 0905-15, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se indicó: Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el

presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto […] En conclusión: No es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Luz Elena de la Pava Correa. (Subrayado externo). En el mismo sentido, en sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente 73001-2333-000-2014-00265-01, la misma Subsección ratificó: Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto. (Subrayado externo). 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos relevantes probados Está probado que el actor prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico como personal administrativo desde el 13 de junio del año 2000 y que esa dependencia, mediante Resolución 345 de 22 de enero de

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IUS: E-2022-101362 10 2014, ordenó el reconocimiento y pago de sumas de dinero retroactivas a favor del personal administrativo objeto de homologación de cargos y nivelación salarial, en virtud de lo cual al actor se le reconocieron valores devengados e indexados por la suma de $12.781.286, que correspondieron al periodo 2005 a

2009. Los factores salariales que se utilizaron para la liquidar los valores reconocidos fueron: bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y cesantías. Con el recurso de apelación el demandante pretende: (i) se reliquide dicha suma teniendo en cuenta los factores salariales reclamados, (ii) se le reconozcan los

intereses moratorios y (iii) que la indexación se vuelva a liquidar mensualmente y no anual. 2.3.2 Resolución del problema jurídico 2.3.2.1 Sobre la reliquidación de la homologación En criterio de este delegado, el valor del retroactivo salarial indexado por valor de $12.781.286, reconocido por concepto de la nivelación salarial y prestacional derivada de la homologación del cargo que el demandante ocupó en el nivel nacional, transferido a la planta de personal administrativo del orden territorial, se liquidó correctamente. Las razones se explican a continuación. Sea lo primero recordar que los valores que se le reconocieron y están probados en la liquidación efectuada al actor, por el periodo comprendido entre el 2005 y el 2009, fueron los siguientes (folios 20 a 28 del expediente):  Bonificación por servicios prestados.  Bonificación especial de recreación.  Prima de servicios.  Indemnización por vacaciones.  Horas extras.  Prima de navidad.  Subsidio de alimentación.  Subsidio de transporte. Ahora bien, según las pretensiones de la demanda, el actor reclama que se haga una nueva liquidación en la que se incluyan factores que, según su criterio, no fueron tenidos en cuenta desde el 2000 hasta el 2004, tales como:  Bonificación por servicios prestados  Bonificación especial de recreación  Prima de servicios

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11  Vacaciones  Prima técnica  Prima de navidad  Horas extras

 Cesantías e intereses a las cesantías.  Indemnización por vacaciones. días de descanso compensatorios no disfrutados dejados de cancelar. Al respecto, se encuentra que no puede el actor simplemente señalar que se le omitió tener en cuenta unos factores salariales en su liquidación, sino que le corresponde aportar las pruebas que acrediten que efectivamente los devengó y no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar, material probatorio que se echa de menos en el proceso, sin el cual la pretensión carece de sustento fáctico y jurídico. En ese sentido, resulta relevante la extensa exposición del recurrente cuando en su escrito de impugnación se refiere a las dificultades que tuvo para acceder a los documentos que, según él, de haberse remitido al expediente habrían demostrado que efectivamente devengó más de lo que fue objeto de nivelación. Luego, ante la constatada falta de prueba es del caso confirmar este aspecto de la decisión apelada. 2.3.2.2 Sobre la liquidación de la indexación Para responder este cuestionamiento de la impugnación, basta con afirmar que, así como el salario es incrementado año a año, igual suerte corre la actualización de los conceptos derivados de este. 2.3.2.3 Sobre la causación de intereses de mora Esta agencia considera que en vista de que el ordenamiento jurídico no autoriza la causación de intereses moratorios para este tipo de situaciones no es del caso ordenar su pago en sede judicial.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los

derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el de 12 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (Sala de Oralidad A), que negó a las pretensiones de la demanda. Atentamente,

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12 MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR-MDBZ

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