PGN - SALDO A FAVOR - Así tuviera origen en el exceso de retenciones, este es un aspecto b

Concepto 417 - 570180 - 2018 Bogotá D.C., 27 de noviembre de 2018 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por falta de reconocimiento de intereses por disposición legal RECURSO DE RECONSIDERACION-En relación con los impuestos administrados por la DIAN/RECURSO DE RECONSIDERACION-Requisitos de ese recurso ACTOS DEFINITIVOS-Son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo En ese orden, los Autos mencionados por tener carácter definitivo en cuanto hacían imposible seguir la controversia contra la Resolución que ordenó la devolución, se presumían legales y por eso el Tribunal decidió sobre su ilegalidad sustentado en las disposiciones que regulan el recurso de reconsideración (arts. 720, 722, 726 y 728 E.T.), por virtud de las normas del C.P.A.C.A. antes citadas, sobre la finalidad de la jurisdicción contencioso administrativa. La parte demandante no esgrimió en la apelación ningún argumento legal ni jurisprudencial que desvirtúe el fallo del Tribunal, el cual en todo caso definió la controversia en ese aspecto, con lo cual pierde objeto devolver a la DIAN dichos Autos para que se pronuncie, puesto que es evidente la decisión judicial sobre ellos y sus efectos (art. 189 C.P.A.C.A.). INTERESES MORATORIOS-El Tribunal encontró que se habían cumplido los plazos previstos en el artículo 855 del E.T. para que la DIAN efectuara la devolución.

Al respecto se observa que la aplicación del artículo 1617 del C.C. que reclama la apelante fue decidida por el Tribunal, indicando que solo se aplicaba el E.T. en cuanto regulaba íntegramente el tema, sin que en la apelación la parte actora señale argumentos que permitan desvirtuar esa postura. En efecto, la contribuyente solo insiste en que se aplique porque entre el momento del pago en exceso y la notificación del requerimiento o del acto que niegue o conceda la devolución se desvaloriza el dinero. No obstante, cabe advertir que esa norma hace parte del Libro 4° sobre las obligaciones en general, Título XII sobre el efecto de las mismas a partir de su nacimiento en un contrato o convención (arts. 1494, 1602), y es con origen en ello que el citado artículo 1617 refiere que si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas allí indicadas, las cuales refieren el pago de los intereses pactados, los corrientes y los legales. PAGO EN EXCESO EN RETENCIONES-Efectuado por la actora, semejante a una obligación pactada por la cual la DIAN tuviera que pagar intereses legales Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 SALDO A FAVOR-Así tuviera origen en el exceso de retenciones, este es un aspecto bien diferente a un contrato o convención del artículo 1617 del C.C. Se debe tener en cuenta que en el presente caso se trató de un saldo a favor calculado por

la actora en la declaración de renta de 2013, y así tuviera origen en el exceso de retenciones, este es un aspecto bien diferente a un contrato o convención por cuyos efectos se liquidan los intereses del artículo 1617 del C.C. Además, el legislador tributario reguló en la relación impositiva Estado-contribuyente los casos en que se produce el reconocimiento de intereses, que en este asunto como bien lo anotó el Tribunal, no se produjeron porque no se daban los supuestos legales y la DIAN efectuó la devolución del saldo a favor dentro del plazo que tenía para hacerlo, aspecto este sobre el cual la actora no planteó ninguna objeción en la apelación, razón por la cual carece de sustento legal su inconformidad. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020150166901

Radicado: 24080

Asunto: Impuesto de renta –Inadmisión Recurso de Reconsideración - Devolución – Intereses legales

Actor: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LTDA.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La DIAN – Seccional de Bogotá profirió el 19 de noviembre de 2014 la Resolución

6282-1209, mediante la cual compensó la suma de $2.127.652.000 y ordenó la devolución de $5.119.361.000 con Títulos de Devolución de Impuestos - TIDIS a la sociedad Eduardo Londoño E Hijos Sucesores S.A., correspondientes al saldo a favor declarado en renta del año 2013. Dicha dependencia expidió el 10 de febrero de 2015 el Auto Inadmisorio 0001 respecto del recurso de reconsideración porque la actualización y reconocimiento de intereses se solicitó en escrito adicional a la solicitud de devolución, y el Auto Confirmatorio 0001 del 30 de marzo del mismo año, por el cual confirmó esta decisión al negar el respectivo recurso de reposición.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 20 de junio de 2018, para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada entidad fiscal, respecto de la Resolución y los Autos enunciados, interpuesta por la mencionada contribuyente, quien adujo en la demanda la incompetencia del funcionario que decidió en reconsideración y la falta de reconocimiento de intereses 4 por disposición legal, así como la actualización monetaria, independiente de que se hubieran solicitado mediante petición adicional a la de devolución.

En esa decisión el Tribunal negó las pretensiones de nulidad del acto que reconoció la devolución y compensación. Anuló los Autos demandados porque si bien la competente para decidir el recurso de reconsideración era la División de Gestión Jurídica de la DIAN que los expidió, esta entidad no debió inadmitirlo argumentando la falta de correspondencia de la inconformidad planteada en él con la motivación del

acto que ordenó la devolución y compensación, porque la desvalorización monetaria e intereses corrientes y de mora solicitados por la contribuyente guardaba relación con tal decisión, en cuanto estos se causaban por ministerio de la ley. En relación con el reconocimiento de intereses indicó que no se aplicaban normas distintas del E.T. que los regulaba íntegramente,1 y por ello no procedían los intereses legales del Código Civil (art. 1617), como tampoco los corrientes porque no había discusión del saldo a favor (art. 863 E.T.), ni los moratorios en cuanto la devolución del saldo a favor se efectuó dentro del término que tenía la DIAN para efectuarla (art. 855 ib).

3. La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se ordene a la División de Gestión Jurídica, resolver el recurso de reconsideración con fundamento en su derecho de defensa, e insiste en la incompetencia del funcionario que lo inadmitió, porque no ha quedado clausurada la vía gubernativa en cuanto la jurisprudencia [citada]2 no contemplaba tal aspecto.

Agrega que atendiendo a la finalidad de la retención en la fuente cualquier exceso constituye un disfrute para la administración con dineros ajenos, y que desde el momento de ese exceso tiene lugar la desvalorización monetaria, la cual calcula en $941.473.000 y que debe ser reconocida en los intereses legales del artículo 1617 del Código Civil hasta la notificación del requerimiento especial o del acto que niega o concede la devolución, y los corrientes y moratorios por los artículos 635, 863 y 864 del E.T. 1 Cita la sentencia del 19 de mayo de 2016 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expediente 19587.

2 Se entiende esta sentencia en la cual se apoyó el Tribunal. 5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe ordenar a la DIAN decidir el recurso de reconsideración porque la incompetencia de quien lo decidió impide darlo por resuelto y que procede el reconocimiento de los intereses indicados en las normas que cita.

1. Sobre el recurso de reconsideración y su decisión.

En el Libro 5° Título V del E.T. sobre la discusión de los actos de la administración, el artículo 720 consagra el recurso de reconsideración, entre otros, contra los demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la DIAN, y en el artículo 722 establece los requisitos de ese recurso. En el artículo 726 dispone que en caso de que ese recurso no cumpla los requisitos se debe dictar un ‘auto de inadmisión’ dentro del mes siguiente a la interposición del recurso, notificado en la forma y términos allí indicados, y que contra ese auto procede únicamente el recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes, el cual se debe resolver en los cinco (5) días posteriores a su interposición. En armonía con esa clase de decisiones, el artículo 43 del C.P.A.C.A. precisa que los actos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. Igualmente, en congruencia con lo anterior, el artículo 88 ibídem dispone que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instituida para conocer de las

controversias y litigios originados, entre otros, en actos sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas (art. 104). El caso. La División de Gestión Jurídica de la DIAN profirió el Auto Inadmisorio 0001 del 10 de febrero de 2015 del recurso de reconsideración contra el acto que ordenó la devolución y compensación del saldo a favor solicitado por la actora, así como el Auto Confirmatorio 0001 del 30 de marzo del mismo año. 6 El Tribunal determinó que tal dependencia era la competente para emitir esa decisión, con fundamento en los artículos 560 del E.T. y 40 del Decreto 4048 de 2008 que contiene la estructura de la DIAN. Sobre la aplicación de estas normas la demandante no expone en la apelación ningún argumento legal para objetarla. En ese orden, los Autos mencionados por tener carácter definitivo en cuanto hacían imposible seguir la controversia contra la Resolución que ordenó la devolución, se presumían legales y por eso el Tribunal decidió sobre su ilegalidad sustentado en las disposiciones que regulan el recurso de reconsideración (arts. 720, 722, 726 y 728 E.T.), por virtud de las normas del C.P.A.C.A. antes citadas, sobre la finalidad de la jurisdicción contencioso administrativa. La parte demandante no esgrimió en la apelación ningún argumento legal ni jurisprudencial que desvirtúe el fallo del Tribunal, el cual en todo caso definió la controversia en ese aspecto, con lo cual pierde objeto devolver a la DIAN dichos Autos para que se pronuncie, puesto que es evidente la decisión judicial sobre ellos y

sus efectos (art. 189 C.P.A.C.A.). Acerca de los intereses cuyo reconocimiento solicita la demandante a título de desvalorización, se observa que el Tribunal fue claro en señalar que el E.T. regulaba íntegramente los casos en que se reconocían y por eso no aplicaban otras normas, como en este caso el artículo 1617 del C.C., como tampoco los corrientes porque no se daban los supuestos del artículo 863 del E.T. En particular sobre los intereses moratorios el Tribunal encontró que se habían cumplido los plazos previstos en el artículo 855 del E.T. para que la DIAN efectuara la devolución. Al respecto se observa que la aplicación del artículo 1617 del C.C. que reclama la apelante fue decidida por el Tribunal, indicando que solo se aplicaba el E.T. en cuanto regulaba íntegramente el tema, sin que en la apelación la parte actora señale argumentos que permitan desvirtuar esa postura. 7 En efecto, la contribuyente solo insiste en que se aplique porque entre el momento del pago en exceso y la notificación del requerimiento o del acto que niegue o conceda la devolución se desvaloriza el dinero. No obstante, cabe advertir que esa norma hace parte del Libro 4° sobre las obligaciones en general, Título XII sobre el efecto de las mismas a partir de su nacimiento en un contrato o convención (arts. 1494, 1602), y es con origen en ello que el citado artículo 1617 refiere que si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas allí indicadas, las cuales refieren el pago de los intereses pactados, los corrientes y los legales.

En el presente caso, no es exacto ni acorde con esa norma afirmar que surge un valor por concepto de un pago en exceso en retenciones efectuado por la actora, semejante a una obligación pactada por la cual la DIAN tuviera que pagar intereses legales (6% anual) como lo reclama en la apelación. Se debe tener en cuenta que en el presente caso se trató de un saldo a favor calculado por la actora en la declaración de renta de 2013, y así tuviera origen en el exceso de retenciones, este es un aspecto bien diferente a un contrato o convención por cuyos efectos se liquidan los intereses del artículo 1617 del C.C. Además, el legislador tributario reguló en la relación impositiva Estado-contribuyente los casos en que se produce el reconocimiento de intereses, que en este asunto como bien lo anotó el Tribunal, no se produjeron porque no se daban los supuestos legales y la DIAN efectuó la devolución del saldo a favor dentro del plazo que tenía para hacerlo, aspecto este sobre el cual la actora no planteó ninguna objeción en la apelación, razón por la cual carece de sustento legal su inconformidad. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, 8

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche