PGN - SALUD - Aportes

Bogotá, D.C. 30 de octubre de 2006

CONCEPTO Nº 098 P.1ª D.I.J.P.

Doctora

MARINA PULIDO DE BARÓN

Honorable Magistrada Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal Ciudad.-

REF.: Única Instancia Nº 26073

Investigado: JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER Cargo: Senador de la República (Ex Gobernador de La Guajira) En consideración a mi calidad de sujeto procesal y representante del Ministerio Público dentro de las diligencias preliminares de la referencia, con el respeto debido solicito a la H. Magistrada dar aplicación a lo establecido en el artículo 327 del Estatuto Instrumental Penal (Ley 600 de 2000), y en consecuencia proferir RESOLUCIÓN INHIBITORIA en favor del aforado congresista, teniendo para ello en cuenta que la conducta por la cual se le investiga dentro del presente trámite es atípica.

ANTECEDENTES Con oficio N° 0001943 del 21 de febrero de 2005 la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha, remitió con destino a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia las diligencias relacionadas con la Resolución N° 1600 del 23 de noviembre de 20041 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual se impuso sanción a la Gobernación de La Guajira al verificarse el incumplimiento en el giro de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por valor de $5’081.424 a corte 15 de julio de 2004, y por el pago extemporáneo de

aportes para el mismo fin a diversas Empresas Promotoras de Salud a lo largo de varios períodos, no obstante que se encontraban las partidas incluidas en el presupuesto del departamento. 1 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 5 al 13. La mencionada documentación fue recibida en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia el 12 de abril de 2005, asignándoseles como número de radicación el 9236-1.  CIRCUNSTANCIAS PREVIAS A LA RESOLUCION SANCIONATORIA La Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, inició de oficio investigación administrativa por la presunta vulneración del contenido del artículo 161 (Deberes de los Empleadores) de la Ley 100 de 19932 por parte de la Gobernación de La Guajira, en lo atinente al pago de aportes en salud. Efectuadas las pesquisas correspondientes, y valoradas las explicaciones dadas en su momento por el Gobernador de La Guajira, JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, el ente administrativo determinó que a 15 de julio de 2004, la Gobernación adeudaba una suma de dinero ($ 5.081.424) a la EPS Humana Vivir. De otra parte, varios aportes fueron cancelados extemporáneamente a diferentes Entidades Promotoras de Salud. Por tales circunstancias, la Supersalud sancionó a la Gobernación de La Guajira con multa equivalente al valor de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y ordenó enviar copia de lo actuado a la Fiscalía

General de la Nación para lo de su competencia, con fundamento en el siguiente pronunciamiento emanado de la H. Corte Constitucional, destacado en la parte motiva de la citada resolución sancionatoria: “El patrono que no transfiere oportunamente a la E.P.S. las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y económicas previstas por la Ley 100 de 1993, sino que su conducta podría ser penalmente sancionada, pues estaría desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a propósitos específicos (…)”3 ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el contenido de la documentación recibida, el 05 de julio de 2005 el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de Investigación 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-177 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 2 Previa contra el actual mandatario departamental JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO y practicar varios elementos de prueba, tales como la acreditación de la calidad foral del imputado; Inspección en la Supersalud a la investigación administrativa que sirvió de base para la expedición de la Resolución, para obtener copias de lo pertinente; así mismo, Inspección en la sede de la Gobernación con la finalidad de establecer cuáles fueron los motivos de las omisiones y retardos en el giro de aportes en los períodos

señalados en la Resolución; si hubo aplicación oficial diferente de esas partidas; y qué funcionarios tenían a su cargo de acuerdo a la estructura administrativa de la Gobernación, la labor de realizar giros de aportes a la Seguridad Social en Salud durante los períodos cuestionados. El 07 de julio de 2005 mediante Aviso de Iniciación N° 118 la Secretaría Administrativa de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, comunicó a la Procuraduría Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal (R) la existencia de la Investigación Previa, correspondiendo por reparto a esta Delegada. Con posterioridad, en proveído del 23 de diciembre de 2005, el Despacho del señor Fiscal General de la Nación dispuso tanto la práctica otros elementos de juicio, como la vinculación a la investigación previa de los anteriores mandatarios seccionales, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER, teniendo para ello en cuenta que se desempeñaron como Gobernadores de La Guajira durante algunos períodos en los cuales se presentaron las presuntas irregularidades, todo ello de conformidad con lo informado por el C.T.I. de Riohacha. Dentro de las diligencias ordenadas por el ente instructor se dispuso Versión Libre para escuchar a los tres investigados. Llegado el día y la hora para evacuar la diligencia en relación con el ex mandatario BALLESTEROS BERNIER, éste informó al Fiscal Auxiliar que en la actualidad había sido electo y posesionado como Senador de la República para el período constitucional 2006 - 2010, aportando a la actuación la correspondiente

credencial expedida por el Consejo Nacional Electoral, motivo por el cual el funcionario comisionado resolvió no realizar la diligencia al considerar la incompetencia de la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, teniendo en cuenta lo anterior y lo solicitado por esta Procuraduría Delegada, mediante resolución del 28 de agosto de 2006, el señor Fiscal General ordenó la remisión de copias a la Corte Suprema de Justicia, para lo de su competencia. A continuación, esta Procuraduría Delegada mediante Concepto N° 075 del 30 de agosto de 2006 solicitó al ente instructor proferir Resolución Inhibitoria en favor de los funcionarios JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO y

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE.

3 Recibidas en la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia las piezas procesales compulsadas, les fue asignada la radicación N° 26073, sometiéndose a reparto, y correspondiendo el diligenciamiento de su despacho. Mediante auto del 11 de septiembre de 2006, se dispuso en forma previa a la adopción de cualquier decisión respecto del asunto, acreditar la calidad de Senador de la República del funcionario investigado. Mediante oficio S.G. N° 0959 del 19 de septiembre de 20064 el Subsecretario General del Senado de la República envió certificación del tiempo de servicio del congresista mencionado, de la cual se colige que el señor JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER, ostenta la calidad de Senador de la República electo y posesionado para el período constitucional 2006 - 2010.

Entre tanto, el señor Fiscal General acogió en su totalidad el concepto emitido por esta Procuraduría Delegada dentro del radicado N° 9236-1, y en proveído del 28 de septiembre de 2006, resolvió inhibirse de abrir instrucción penal en contra de los funcionarios investigados, providencia que en la actualidad se encuentra en firme. PROBLEMA JURÍDICO El supuesto fáctico que ocupa nuestra atención en el presente caso, se concreta específicamente a la inobservancia de lo establecido en el numeral 2º del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, y en los artículos 20 al 24 del Decreto 1406 de 1999, desatención en la que presuntamente incurrió el ex Gobernador de La Guajira JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER (hoy Senador), por virtud de lo cual la Gobernación fue sancionada administrativamente, hecho por el que eventualmente podría hallarse incurso en las conductas típicas de Peculado por Aplicación Oficial Diferente y Prevaricato por Omisión, de que trata el Estatuto Punitivo en sus artículos 399 y 414, respectivamente.

CAUDAL PROBATORIO COMPILADO EN LA FISCALÍA Y QUE EN LA

ACTUALIDAD FORMA PARTE DE LA PRESENTE INVESTIGACION PREVIA  Informe C.T.I. N° 254613 del 10 de octubre de 20055. 4 Cuaderno Principal C.S.J. Folios N° 7 y 8. 5 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 49 al 71. / Cuaderno Anexo N° 1.

4  Diligencia de Inspección a la Secretaría General de la Gobernación de La Guajira de fecha 18 de octubre de 20056.  Informe C.T.I. N° 2985 del 09 de noviembre de 20057.  Acta de Posesión como Gobernador de La Guajira de JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER de fecha 05 de julio de 20038.  Declaración de Ibeth María Valverde Lebete, empleada de la Gobernación - Área de Presupuesto9.  Testimonio de Omar Elías Obando Daes, ex Secretario de Hacienda de la Gobernación10.  Testimonio de Carlos Alberto Román Guerra, ex Tesorero de la Gobernación11.  Informe C.T.I. N° 0464 del 06 de febrero de 200612.  Declaración de Raúl Nicolás Fragoso Daza, ex Secretario de Hacienda de la Gobernación13.  Testimonio de Laida Josefina Perdomo Pérez, ex Tesorera de la Gobernación14.  Versión Libre de JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, actual Gobernador de La Guajira15. 6 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 74 al 83. / Cuaderno Anexo N° 3. 7 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 85 al 97. / Cuaderno Anexo N° 2. 8 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folio N° 109.

9 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 114 y 115. 10 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 116 al 118. 11 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 126 al 128. 12 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 129 al 134. 13 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 165 y 166. 14 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 167 al 169. 15 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 171 al 174. 5  Versión Libre de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, ex Gobernador de La Guajira16. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es la Honorable Corte Suprema de Justicia competente para investigar y juzgar a los Miembros del Congreso de la República, según lo preceptuado en el numeral 3º del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia específica con el numeral 7º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que se encuentra demostrado que el ex Gobernador de La Guajira JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER, ostenta actualmente la calidad de Senador de la República, gozando así de fuero especial o personal. Revisado y analizado el acopio de pruebas efectuado por la Fiscalía General de la Nación, y que integra la presente actuación, observa esta Procuraduría Delegada que las mismas resultan suficientes para determinar que la

conducta realizada por el ex Gobernador de La Guajira JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER hoy Senador de la República, no se enmarca dentro de la descripción típica propia del delito de Peculado por Aplicación Oficial Diferente, como tampoco dentro del referente normativo referente al Prevaricato por Omisión, previstos en los artículos 399 y 414 del Código Penal: En efecto, las citadas disposiciones en su orden establecen: “ARTICULO 399. PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá..…” “ARTICULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá..…” 16 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folios N° 175 al 177. 6 Lo anterior, si se tiene en cuenta que del Informe N° 254613 de fecha 10 de octubre de la anualidad anterior, presentado por un miembro de Policía Judicial del Grupo de Investigaciones Económicas adscrito al C.T.I., conclusivo de la inspección que realizó en la Superintendencia Nacional

de Salud a la actuación administrativa que dio como resultado la sanción impuesta a la Gobernación de La Guajira, se infiere lo siguiente:  Efectivamente los aportes en salud a las E.P.S. Saludcoop, Sanitas, Salud Total, I.S.S., Coomeva, Salud Vida, y Cajanal, durante los períodos comprendidos entre enero de 2003 y junio de 2004, fueron cancelados extemporáneamente por parte de la Gobernación de La Guajira, desconociéndose en principio de esa forma el contenido normativo de los artículos 20 al 24 (Procedimiento para el Pago de Aportes) del Decreto 1406 de 1999.17  Igualmente, se vulneró el numeral 2º del artículo 161 (Deberes de los Empleadores) de la Ley 100 de 1993, al verificarse incumplimiento por parte de la Gobernación de La Guajira en el giro de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por valor de $5’081.424 a corte 15 de julio de 2004. También obra dentro de la presente actuación Inspección a la Secretaría General de la Gobernación de La Guajira, efectuada el 18 de octubre de 2005; diligencia atendida por la doctora Yonaira Fernández Bernier, Directora Administrativa de Talento Humano de esa entidad, quien para la época de los hechos no se desempeñaba en ese cargo, e informó al Investigador del C.T.I. que el realizar los giros para el pago de aportes en salud es una tarea que corresponde exclusivamente a la Secretaría de Hacienda departamental, en cabeza de la Tesorería; por cuanto el área de

recursos humanos se encarga de liquidar la nómina de los empleados. De tal evento, surgió el Informe N° 2985 de fecha 09 de noviembre de 2005, presentado por un Investigador Criminalístico adscrito al C.T.I. de La Guajira, del cual se concluye que el recorrido de la cuenta para el pago de aportes en salud se inicia en Secretaría Genera l con la elaboración de la nómina, luego pasa a la Secretaría de Hacienda para la elaboración de las ordenes de pago, y finalmente la Tesorería se encarga de cancelar en los bancos . Dentro del mismo informe el investigador puso de presente que se entrevistó además, con el Tesorero Eclimer Gómez Rodríguez y la Secretaria General María de los Santos Daza Benjumea, quienes tampoco laboraban en los cargos en las fechas de los sucesos indagados. Estos funcionarios dieron a conocer que: 17 Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones. 7 “el retardo u omisión en el pago al sistema de general de seguridad social en salud, se debió a que el Departamento de La Guajira en el año 2003 pasaba por una precaria situación financiera y los recursos propios no eran suficientes para cubrir todos los compromisos que se cancelan por este rubro que corresponde a la

cuenta de fondos comunes, destinados a cancelar gastos de funcionamiento. También se presentó cambio de gobernador en los últimos meses del año 2003 y como consecuencia cambio de muchos funcionarios de planta”. (El subrayado es nuestro). Respecto de la presunta aplicación oficial diferente de los recursos varias veces mencionados, el investigador coligió: “es menester aclarar que los recursos financieros con los que se cubren estos compromisos corresponden a ingresos o recaudos propios, los cuales de acuerdo a la estructura presupuestal se manejan en una cuenta de fondos comunes o de libre destinación, a través de los cuales se cancelan gastos de funcionamiento de la administración departamental, como puede observarse en el rubro de gastos de funcionamiento del presupuesto vigencia 2003 que se adjunta, en donde según su imputación presupuestal 03-1-1033-29 corresponde a pago a las Empresas Promotoras de Salud (EPS), donde el último número (29) indica la fuente de financiamiento, que de acuerdo a una clasificación interna se denomina recursos de libre destinación, correspondiéndole al presupuesto de ingresos y gastos vigencia 2004 no el número 29 sino el 20, que también se adjunta. De lo expuesto anteriormente, se puede determinar que a pesar de que los pagos a las EPS fueron extemporáneos, no hubo aplicación oficial diferente de los recursos, más aún cuando la administración departamental para este caso maneja el principio presupuestal de Unidad de Caja (Art. 16 del Decreto 111 de enero 15 de 1996”.18 (Resaltado fuera de texto). Se observa también dentro de la presente actuación el testimonio de Ibeth

María Valverde Lebete, empleada del área de presupuesto departamental, 18 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folio 95. 8 quien afirmó que las partidas para cubrir gastos de aportes a salud, sí estaban presupuestadas para la vigencia 2003-2004. Así mismo, indicó que dichos rubros no se manejan en una cuenta específica, sino en un fondo común, ya que son ingresos de libre destinación; manifestaciones que se corresponden con lo expuesto en diligencia de declaración por Omar Elías Obando Daes, ex Secretario de Hacienda de la Gobernación, quien afirmó que los recursos destinados al sistema de salud pertenecen a gastos de funcionamiento, a lo que añadió que el Gobernador no tuvo ninguna ingerencia en el manejo de dineros destinados a aportes en salud y su pago extemporáneo a las E.P.S. En declaración rendida el pasado 20 de enero, el señor Carlos Alberto Román Guerra, ex Tesorero de la Gobernación de La Guajira, luego de explicar los motivos que originaron el pago extemporáneo de los aportes para salud de los empleados de la administración departamental, respecto de la destinación dada a esos rubros mientras se hizo la correspondiente consignación a las E.P.S., informó lo siguiente: “(…) los descuentos efectuados a los empleados con destino a la seguridad social se mantenían en la cuenta de nómina hasta tanto se efectuara el pago efectivo, en ningún momento se dio destino diferente a los recursos ya que el sistema financiero de la gobernación no permite girar cheques contra recursos ya girados, con posterioridad se giraban los aportes patronales que como lo dije se y (sic) tramitaban en

orden de pago separada y que generalmente no llegaban conjuntamente con la nómina solo hasta completar el giro del aporte patronal era posible efectuar el pago efectivo a la EPS”.19 (Resalta la Delegada). Más adelante, en la misma foliatura, respecto de la intervención del Gobernador en el trámite acotó: “No tenía ninguna injerencia, su participación en el proceso se limitaba a la solicitud de la disponibilidad presupuestal una vez se lo solicitaba la secretaría general”. Por su parte, Raúl Nicolás Fragoso Daza, ex Secretario de Hacienda de la Gobernación, en testimonio expuesto el 10 de mayo de 2006, ante la 19 Cuaderno Copias N° 1 F.G.N. Folio N° 128. 9 pregunta del Fiscal comisionado sobre la participación de los tres mandatarios investigados, puso de presente que: “En lo que respecta al Dr. HERNANDO DELUQUE FREYLE, puedo establecer que no tuvo ninguna injerencia en el giro extemporáneo de estos recursos a las E.P.S., puesto que como dije anteriormente estos retrasos obedecieron a factores coyunturales producto de la disminución en los aportes que por conceptos de ingresos corrientes de libre destinación el Departamento obtuvo y no por negligencia ni caprichos de los funcionarios de turno”.20 Cómo puede advertirse aunque el deponente se refiere de manera concreta a Hernando Deluque Freyle, su respuesta se relaciona de manera general con las circunstancias coyunturales que impidieron la consignación oportuna de los mencionados aportes, procedimiento en el que los mandatarios seccionales no tuvieron

ingerencia alguna. De igual manera, la ex Tesorera departamental de La Guajira, Laida Josefina Perdomo Pérez, en declaración evacuada el mismo día, respecto de la participación de los citados gobernadores en el trámite de cancelación de aportes en salud de los empleados afirmó: “Yo le puedo contestar sobre el Dr. HERNANDO DELUQUE FREYLE, que fue con quien trabajé en su período de gobierno y él nunca tuvo injerencia sobre los destinos de estos recursos, ya que los recursos de funcionamiento eran manejados en tesorería de acuerdo a los reglamentos establecidos por la ley en el manejo de ellos”.21 A su turno, el actual Gobernador de La Guajira, JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, en diligencia de Versión Libre realizada el 15 de junio de 2006, manifestó que el pago extemporáneo de los aportes en salud de los empleados de la Gobernación se debió a una falla en el sistema computarizado de la entidad, que posteriormente fue subsanado con la compra de nuevos equipos. Añadió que el trámite administrativo para efectuar dichos pagos corresponde a la Secretaría de Hacienda y a la División de Presupuesto de la Gobernación. Igualmente, se aprecia en el legajo contentivo de la presente investigación, diligencia de Versión Libre rendida en la misma fecha por el ex Gobernador 20 Exp. 9236-1. Cuaderno Principal. Folio 165. 21 Exp. 9236-1. Cuaderno Principal. Folio 168. 10 de la Guajira HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, quien respecto de los cuestionamientos hechos por la Fiscalía sobre su conducta en los hechos

investigados hizo saber, que de conformidad con la estructura administrativa y funcional del departamento, corresponde a los distintos empleados de la Secretaría de Hacienda las tareas financieras , razón por la que no podía referirse en detalle a la extemporaneidad en los pagos. Sin embargo explicó, que ello necesariamente debió ocurrir debido a un problema de iliquidez de la Tesorería que no alcanzaba a cancelar todo lo presupuestado en un mismo giro, sino que se requería de unos días más para lograrlo. Así las cosas, para el Ministerio Público resulta claro que dentro del periodo comprendido entre el mes de enero de 2003 y el mes de junio de 2004, se presentaron algunas demoras en la cancelación de aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud, circunstancia que objetivamente podría dar lugar a la configuración de una conducta omisiva respecto de un deber funcional atribuible a los Gobernadores durante aquella época, y concretamente al doctor BALLESTEROS BERNIER, quien se desempeñó en el cargo de julio a diciembre de 2003, pero tal circunstancia en manera alguna como se encarga de ponerlo en evidencia el material probatorio incorporado a la investigación, puede serle imputada de manera directa al mandatario seccional, aún mas si se tiene en cuenta que las razones de atraso en el pago fueron suficientemente explicadas por los funcionarios correspondientes. Ciertamente, la Gobernación de La Guajira, omitió cancelar dentro de los términos legales rubros destinados para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de los funcionarios departamentales, motivo por el

cual la Superintendencia Nacional de Salud le impuso sanción administrativa. No obstante, dicha situación no comporta en lo más mínimo reproche de carácter penal hacia los titulares de la administración, que tuvieron a su cargo el manejo del departamento en los períodos señalados en la resolución sancionatoria. Si bien es cierto, los aportes en salud son dineros de naturaleza parafiscal, que constituyen obligaciones privilegiadas que el empleador está obligado a pagar en la medida en que se vayan causando, debiendo ser incluidos en el presupuesto, sin que puedan ser destinados a otros fines; en el presente caso, y como circunstancia explicativa del atraso en su cancelación, varios aspectos concurrieron en orden a dificultar el pago oportuno, sin que por tal motivo pueda estarse en presencia de alguno de los delitos a que se ha hecho relación en el presente concepto. En efecto, la prueba testimonial recepcionada a lo largo de la investigación evacuada en la Fiscalía demuestra cómo tales dineros ingresaban a una cuenta o fondo común, como ingresos de libre destinación, los que en no pocas ocasiones eran insuficientes para el cubrimiento de la totalidad de los 11 gastos de funcionamiento, ocurriendo que en ocasiones no era posible deducir oportunamente el aporte patronal para las distintas E.P.S., razón por la cual los descuentos a los empleados permanecían en esa cuenta bancaria a la espera de contarse con la totalidad de los recursos, sin que los mismos fueran desviados para la satisfacción de otros cometidos institucionales. De otra parte, mírese como inconvenientes de carácter técnico también dificultaron el pago oportuno de estos dineros, motivo por el cual debieron

ajustarse estos procedimientos computarizados con la compra de varios equipos por parte de la actual administración. A lo anterior, se añade que la Gobernación tal como es puesto de presente por algunos declarantes, no tenía implementado un plan estratégico de contingencia o un manual de procedimientos que indicara cómo se debía proceder ante una eventual irregularidad financiera. Finalmente, de conformidad con diversos testimonios rendidos por funcionarios y ex empleados de la Gobernación de La Guajira, la figura jurídica del Gobernador, según la estructura administrativa y financiera de la entidad, no tiene injerencia en el procedimiento que culmina con el pago para aportes en salud a las E.P.S. Aquel es un trámite exclusivo de la Secretaría General, luego de la Secretaría de Hacienda, y por último de la Tesorería. El Gobernador es el ordenador del gasto. No debe perderse de vista, que la sanción administrativa impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud fue contra la Gobernación de La Guajira como entidad territorial con personería jurídica, y no contra alguno de los titulares en particular investigados por estos hechos. El actual mandatario JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO fue quien rindió descargos y se notificó de la resolución sancionatoria en calidad de representante legal del departamento para las fechas del proceso y la sanción. A todo lo anterior se suma, que por los mismos acontecimientos la Procuraduría Regional de La Guajira, mediante fallo de primera instancia adiado 02 de marzo de 2005 sancionó disciplinariamente a Carlos Alberto Román Guerra en calidad de Tesorero y a Ignacio Escudero Fuentes, en

condición de Secretario General de la Gobernación de La Guajira; decisión confirmada en su integridad en segunda instancia por la Procuraduría 1ª Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 17 de agosto de 200522, dentro del cual se concluyó que la mora se presentó en la Tesorería. Esta circunstancia corrobora lo dicho por los diferentes deponentes, en el sentido de que el procedimiento cuestionado corresponde exclusivamente a la Secretaría General en cabeza de la Tesorería, y no a la figura del Gobernador, lo cual permite marginar al primer mandatario departamental, cualquiera sea su nombre, de toda responsabilidad en los hechos. 22 Cuaderno Anexo N° 2. Folios 132 al 146. 12 De otra parte, la investigación permitió establecer que no hubo aplicación oficial diferente de esos recursos, toda vez que los mismos permanecieron en una cuenta de fondo común, mientras se consignaban a favor de las diferentes E.P.S. una vez se completara la totalidad de su valor. De igual forma aunque en efecto se presentó una mora en su cancelación ello se debió a las circunstancias anteriormente anotadas, razón por la cual tampoco resulta plausible la estructuración del delito de prevaricato omisivo atribuible al ex Gobernador. La Fiscalía General de la Nación vinculó a la investigación previa al ex Gobernador JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER (hoy Senador), única y exclusivamente por haber desempeñado el cargo dentro del lapso a que se ha hecho referencia, y no porque existiera alguna evidencia probatoria de su participación o ingerencia en dichos retardos. El actual Senador BALLESTEROS BERNIER cuando fue Gobernador de La

Guajira, no desplegó ningún tipo de acción encaminada a retardar los aportes de la salud de sus empleados, existiendo diferentes elementos de juicio que dan cuenta que esta era una actividad en la que el Gobernador no intervenía, como que estaba asignada a otras dependencias. De igual manera se encuentra acreditado que tampoco dio o permitió un uso diferente a los rubros destinados a cubrir esa obligación, simplemente porque no era de su resorte esa labor administrativa, y los mismos permanecieron en el referido fondo común a la espera de conseguir la totalidad de los recursos. Quienes tenían el deber funcional de girar en tiempo los dineros cuestionados, ya fueron sancionados bajo la órbita del derecho disciplinario (Secretario de Hacienda y Tesorero de la época). CONCLUSIÓN Esta agencia del Ministerio Público, estima que el actual Senador BALLESTEROS BERNIER no tuvo participación alguna en la conducta investigada, ni siquiera fue él quien rindió descargos ante la Supersalud, y mucho menos quien se notificó de la resolución sancionatoria como representante legal del departamento, toda vez que para esa época ya habían cesado sus funciones. Los elementos de juicio recaudados resultan suficientes para proferir en su favor resolución inhibitoria, como en efecto se solicita de manera respetuosa a su despacho. Por lo anteriormente expuesto, la Procuraduría 1ª Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal solicita a la Honorable Magistrada, ABSTENERSE DE ABRIR INSTRUCCIÓN PENAL en contra del actual Senador de la República JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER (ex

Gobernador de La Guajira), en consideración a la ATIPICIDAD de la conducta imputad