PGN - SALUD - Cancelación de facturas por concepto de procedimientos que no sean cancelado

Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 13, literal d) de la ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema Genera de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ

Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Expediente No. D-6928 Concepto No. 4405 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauró el ciudadano FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ, contra el artículo 13 literal d) de la ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema Genera de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo texto es el siguiente: Artículo 13. Flujo y protección de los recursos. Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas: (…) d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento,

global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en Concepto No. 4405 el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura; (Se destaca y subraya lo acusado)

1. Planteamientos de la demanda El demandante aduce que la disposición parcialmente acusada vulnera los artículos 49, 83, 150-21, 333 y 334 de la Constitución Política, referidos al derecho a la salud, el principio de la buena fe, la expedición de las leyes de intervención económica, a la libertad económica dentro de la libre competencia y a la forma de intervención del Estado en la economía. Para sustentar los cargos afirma: 1.1. Respecto a la supuesta violación del artículo 49 de la Carta, señala que el Estado no puede ampararse en su competencia para dirigir, organizar y reglamentar el servicio de salud, para establecer normas que desconocen la

autonomía contractual de los prestadores del servicio, cuando dichas normas no coinciden con ninguno de los objetivos constitucionales, toda vez que la dirección del Estado, en relación con la salud, tiene como finalidad constitucional la sujeción en la prestación del servicio mencionado a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 1.2. Respecto a la supuesta violación del artículo 83 de la Carta, indica que en el evento de suponer la constitucionalidad de la norma impugnada, toda cláusula contractual que establezca un plazo mayor en virtud de la autonomía de la voluntad sería una cláusula nula y catalogada como una cláusula abusiva, lo que a su juicio, sin lugar a dudas, constituye una violación al principio de la buena fe que se aplica a todos los campos, que incluye el campo contractual. 2 Concepto No. 4405 1.3. Afirma que la norma es violatoria del numeral 21 del artículo 150 de la Carta, en tanto el legislador expidió la norma acusada, que establece condiciones contractuales para la prestación del servicio de salud, omitiendo precisar los fines, los alcances y los límites a la libertad económica. Añade que la regulación contenida en la norma acusada constituye una intervención en la economía, correspondiendo a la ley fijar los fines, alcances y límites a la libertad económica y la “intervención propiamente dicha corresponde al Presidente de la República como se concluye de la lectura del artículo 189 de la Constitución Nacional” y por tanto, esto basta para afirmar que el Congreso excedió su competencia legislativa. 1.4. Manifiesta que se desconoce el artículo 334 de la Carta, por cuanto la medida

contenida en la norma demandada no tiene relación alguna con los fines que constitucionalmente se determinan para ejercer la competencia de intervención económica. Agrega que la intervención estatal no es una facultad ilimitada del Estado, sino una competencia reglada que solo puede ejercerse dentro de los fines establecidos en la norma constitucional y que señalar el contenido del contrato debe hacerse por las partes y no por el Estado en la forma en que se realiza en la norma cuya inexequibilidad se solicita. 1.5. En relación con el artículo 333 de la Constitución Política, sostiene que se excedieron los límites y parámetros constitucionales que se aplican en la materia. Que el principio de la libertad económica del que se siguen la libertad de empresa y de competencia base del desarrollo económico y social en el Estado social de derecho resulta cuestionado cuando se invade el campo de acción de los particulares y se desconoce la autonomía de la voluntad en materia contractual estableciendo límites que no corresponden a un interés legítimo y sin mediar justificación, resultan ser sólo un instrumento para obstruir y restringir la libertad económica. 3 Concepto No. 4405 Asevera que establecer un plazo de pagos contractuales o reglamentarios como los consagrados en la norma demandada “no obedece a motivos adecuados y mucho menos tiene relación con el principio de solidaridad, ni responde a principio de razonabilidad y proporcionalidad, ya que incluso por ejemplo un plazo de pago de cinco (5) días desconoce los trámites administrativos que todo pago conlleva, y por tanto dicho plazo no puede ser considerado, repetimos, ni razonable ni proporcional”

1.6. Sostiene que la norma parcialmente acusada invade la esfera de la libertad económica y la autonomía de los autores del sector para acordar las condiciones económicas de prestación del servicio en cada caso. Agrega que la intervención del Estado en el caso de la norma en cuestión desnaturaliza el esquema de la participación privada en la prestación del servicio, no existiendo ley que defina cuáles son los fines y los alcances para regular los plazos consagrados en la norma impugnada. Plantea que regular un plazo único de pago no resulta razonable ni proporcional, cuando dicha circunstancia puede ameritar económicamente que las partes libremente pacten plazos mayores. El imponer la carga de un pago en un plazo como el consagrado en la norma, que en muchas ocasiones puede ser de cuantía considerable, atenta de manera flagrante contra la libertad económica y la autonomía de la voluntad. Sostiene que las competencias normativas establecidas en los artículos 48 y 49 de la Carta solo se pueden ejercer válidamente cuando tienen por finalidad desarrollar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

2. Problema jurídico

4 Concepto No. 4405 Corresponde al Ministerio Público determinar si el aparte acusado del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, resulta contrario al Ordenamiento Superior, y en especial desconoce el principio de la libertad económica, la autonomía de la voluntad en materia contractual, al establecer un plazo único para el pago de la cancelación de facturas por concepto de procedimientos que no sean cancelados

por el sistema de capitación. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. La libertad económica y sus límites. El criterio jurisprudencial en torno a la intervención económica en las empresas prestadoras del servicio de salud Previo a las consideraciones sobre el problema jurídico planteado, advierte la procuraduría que la norma acusada constituye una expresión de las facultades constitucionales del legislador para la intervención estatal en la seguridad social, en particular, en la prestación del servicio público de la salud, y de las facultades de regulación vigilancia y control que le son propias dentro de esta clase de actividades en las cuales el Estado concurre en igualdad de condiciones con los particulares. 3.1. Tal como lo ha señalado este Despacho1, el principio de la libertad económica del que se siguen la libertad de empresa y de competencia es considerado en el Estado Social de Derecho la base del desarrollo económico y social que refleja el carácter democrático y pluralista de una sociedad. En concordancia con el reconocimiento de dicho presupuesto socio político, el artículo 333 de la Carta prevé, también para su reconocimiento, el derecho a la libertad de empresa y el carácter de ésta como promotora del desarrollo.

Así mismo, previene la norma constitucional para que el Estado, por mandato de la ley, impida las obstrucciones o restricciones que atenten contra la libertad económica. Además, defiere a la ley la delimitación del alcance que comporta la libertad económica para que esta se sujete, si las circunstancias así lo ameritan, a 1 Concepto N°. 4179 de octubre 10 de 2006. 5

Concepto No. 4405 las exigencias del interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación; es decir, que al igual que las demás garantías y derechos, la libertad económica no adquiere un carácter absoluto, pues ella comporta límites constitucionales y, a semejanza del derecho a la propiedad debe ser entendida como una función social que implica obligaciones 2. (Se destaca) En relación con los límites que admite la libertad económica, la Corte Constitucional se ha referido en los siguientes términos: “6. De esta manera, si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; (iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; (iv) debe obedecer al principio de solidaridad y (v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”3 . La libertad económica es un derecho de las personas a participar de la vida económica de la Nación que, eventualmente, admite un carácter ius fundamental

cuando se encuentra en conexidad con otros derechos o sirve como instrumento para la efectividad de un derecho fundamental 4. 3.2. En referencia a la prestación del servicio de salud dentro de un sistema de libre concurrencia, ha dicho la Corte Constitucional, en forma reiterada, que el legislador en su propósito de garantizar la universalidad y calidad de los servicios ha diseñado un sistema mixto que permite la concurrencia del Estado y los particulares. Por ello, el esquema diseñado, en todo caso, debe responder a los 2 Sentencia C-615 de 2002 3 Sentencia C615 de 2002, T-291 de 1994, a T-240 de 1993 y l C-398 de 1995. 4 Sentencia SU-157 de 1999. 6 Concepto No. 4405 principios constitucionales que orientan la seguridad social y el servicio de salud en cuanto servicios públicos inherentes a la finalidad del Estado Social; entonces, la prestación del servicio está supeditada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad de que tratan los artículos 48 y 49 de la Carta y, para cuya efectividad corresponden al Estado las competencias en cuanto a organización, dirección, reglamentación, coordinación y control previstas en esas mismas disposiciones. En consecuencia, la opción por un modelo que dentro del ámbito de la regulación y controles propios de los servicios públicos se desenvuelve en un ambiente de libertad económica que es congruente con los citados principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, en la medida en que se orienta a lograr que la iniciativa privada se canalice hacia objetivos de interés social y que la libre competencia y la racionalidad en la asignación de los recursos, propia de la libre empresa, se

traduzcan en mayor cobertura y mejoramiento de la calidad del servicio. Debe tenerse en cuenta que la racionalidad de la inversión privada puede ponerse al servicio de los intereses generales, no sólo por las ventajas implícitas en la satisfacción de las necesidades, generación de empleo y en general de actividad económica que pueden originarse en la iniciativa privada, sino en virtud de las medidas que en determinados sectores como en la salud se adopten por el Estado para conciliar el interés privado y el sistema de libre empresa con las necesidades públicas mediante instrumentos de regulación, vigilancia y control 5. Igualmente, ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, que cuando se trata del servicio público de la salud, la intervención del Estado es intensa, pues se desarrolla al amparo de los postulados del Estado Social de Derecho y tiene un fundamento múltiple que se basa no sólo en las normas que permiten la intervención en general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente intervención económica, sino también en las disposiciones que 5 Sentencia C974 de 2002 7 Concepto No. 4405 facultan, entre otras, para la intervención del Estado en los servicios públicos, en la atención en salud y de manejo de los recursos captados del público. 6 Dada la naturaleza del servicio público de la salud y la responsabilidad que al Estado compete en este campo, puede y debe intervenir para racionalizar la economía en función de los intereses superiores, pero tal intervención, no obstante la amplitud que para ese fin deriva de las normas constitucionales, no puede ir hasta el extremo de desnaturalizar el esquema de la participación privada en la prestación del servicio. Por ello, como condición

general de la intervención del Estado en la economía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 334, en armonía con el numeral 21 del artículo 150 Superiores, debe hacerse por mandato de la ley, la cual debe precisar los fines y los alcances de la intervención y cuáles son las restricciones que se establecen a la libertad económica. Advierte la Corte, 7 adicionalmente, que de manera especial en las materias sometidas a reserva de ley las facultades discrecionales exigen un mínimo de determinación legislativa. Tales facultades “son consustanciales a la función del gobierno, en la medida en que la ley de intervención no puede agotar todos los supuestos en que sea necesaria la actuación del Estado, ni predeterminar hasta el detalle el sentido de la misma. Pero sin embargo, en las materias reservadas, siempre el núcleo esencial de la regulación debe estar en el contenido de la ley, la cual deberá precisar los fines de la actuación, la extensión de la facultad que se confiere y, eventualmente, la oportunidad para ejercerla o los procedimientos aplicables” 3.3. En ese orden de ideas y, dada la intensidad de intervención del Estado en el diseño de las políticas y normas que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme con la interpretación jurisprudencial sobre las facultades de 6 Sentencias C-176 de 1996 y C-974 de 2002. 7 Sentencia C-974 de 2002 8 Concepto No. 4405 regulación, vigilancia y control que, de manera correlativa les son propias al legislador, al efectuar un análisis de la libertad económica en tal contexto, no resulta necesario que en el texto legal en que se contienen las expresiones

acusadas, se hicieran explicitas las razones de interés general que subyacen en la regulación objeto de tacha constitucional contenida en el literal d, del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, que establece la obligación para las Entidades Promotoras de Salud EPS, de pagar los servicios anticipadamente a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, en los contratos de una modalidad distinta a los contratos por capitación -como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico – como mínimo en un 50 % del valor de la factura - dentro de los cinco días posteriores a la presentación de la factura. 8

4. La constitucionalidad de la expresión “dentro de los cinco días posteriores a su presentación” contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. 4.1. El legislador goza de libertad para la configuración normativa de las disposiciones por las que se rige el Sistema General de seguridad Social en salud y tal facultad sólo encuentra límites en las normas constitucionales a las cuales debe sujetarse la producción de la ley en tan específica materia.

Toda limitación al libre ejercicio de la iniciativa privada debe cumplir por lo menos los siguientes requisitos: (i) una finalidad que no se encuentre prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) una relación de medio a fin entre la medida restrictiva y el fin perseguido; (iii) la proporcionalidad y necesidad de la medida, y, (iv) la protección del núcleo esencial del derecho protegido. 4.2. El núcleo esencial de la regulación normativa contenida en el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, del que forma parte el literal d) donde se contienen las expresiones acusadas, que trata de las reglas a que deben acogerse los actores

8 Ley 1122 de 2007, artículo 113, literal d). 9 Concepto No. 4405 responsables de la administración, flujo y protección de los recursos, encuentra precisados los fines de tal actuación en el artículo 1° de la Ley en que está contenida. En efecto, la Ley 1122 de 2007, señala en el artículo 1° como objeto de la misma: “realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”. Es con ese fin que se hacen reformas al Sistema general de Seguridad Social en salud, en aspectos tales como el equilibrio entre los actores del sistema, el mejoramiento en la prestación de servicios de salud, el fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control. 4.3. No advierte el Despacho del Procurador General que con la reglamentación del término para el pago de las facturas por servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, en los contratos de una modalidad distinta a los contratos por capitación, se vulnere el principio de la libertad económica, en los términos en que se hallan formulados tales cargos. Por el contrario, las razones que permiten a esta Vista Fiscal encontrar la razonabilidad de la medida cuestionada, para lo cual el Estado se encuentra facultado por virtud de lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Política, aun cuando, como se dijera, no se evidencian de manera explícita en la disposición legal que se cuestiona a través del presente proceso, tienen como fundamento, además de los objetivos de la ley que la contienen, los dispositivos inherentes a la

seguridad social en general y, a la prestación del servicio público de la salud, dentro de un contexto amplio en el que se que incluyen los contenidos de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política que, a su vez, involucran los principios eficiencia, universalidad y solidaridad inherentes a la prestación del servicio público de la seguridad social en salud con los que el Estado Social cumple sus cometidos esenciales y atiende a la especial protección de los usuarios del servicio. 10 Concepto No. 4405 4.4. Teniendo en cuenta, que el Sistema de Seguridad Social en salud ha sido configurado por el legislador a partir de las previsiones constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio público donde están llamados a participar tanto agentes públicos como privados y debe respetarse a unos y otros la concurrencia en términos de igualdad, pues no sería aceptable que los particulares fuesen impelidos a una competencia simplemente formal, como tampoco lo sería que las entidades públicas y la sociedad en su conjunto tuvieran que asumir cargas que no redundar en beneficio del servicio y de su cabal prestación, solo para favorecer a los agentes particulares que en ejercicio de su libre iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación. Dicha igualdad, tal como lo ha sostenido la Corte 9, debe ser protectora de la realización de los principios de eficacia en la prestación. Y en la prestación de los servicios de salud debe primar el interés general en todas las fases que surjan hasta llegar al usuario final, por lo cual fuerza concluir que deben primar, entre otros, los criterios de eficiencia y calidad. La actividad intervencionista del Estado en la prestación del servicio público de

salud pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad de la prestación del servicio público de salud. Por ello en las normas de intervención en ese campo siempre está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general y en la prestación del servicio de salud, la Corte ha destacado factores tales como la función de la actividad y el riesgo que entrañan. 9 Sentencia C915 de 2002. 11 Concepto No. 4405 4.5. Para el Procurador General, el legislador obrando dentro del ámbito de sus facultades, al expedir la formulación normativa acusada, ha pretendido garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio a todos los integrantes de la comunidad, sin perjuicio de la autonomía que conforme a la ley debe tener cada una de las entidades – EPS que suministran el servicio de salud a través de los prestadores de servicio de salud habilitados – pues con ello se pretende evitar que la prestación del servicio sea únicamente el estribo para el enriquecimiento o el beneficio de un actor en desmedro de otros, e inclusive de los propios usuarios como ha ocurrido, con el abuso de la posición dominante. 4.6. Con la medida acusada, que para el Ministerio Público resulta a todas luces constitucional, se busca garantizar la prestación oportuna del servicio a todos los integrantes de la comunidad, sin que esa intervención pueda concebirse como un obstáculo a la libertad económica, no solo por que lo que se trata es de la regulación de un servicio público, sino porque, además, no puede perderse de vista el origen de los recursos , es decir su naturaleza parafiscal.

En ese orden de ideas encuentra esta Vista Fiscal, que la finalidad de la norma resulta legítima, y si bien como increpa el demandante una de las libertades implícitamente protegida por la libertad de empresa es la libertad contractual, esta libertad no se puede interpretar en un caso como el presente en forma aislada, sino en armonía con las características propias del servicio de seguridad social en salud que imponen al Estado, además de la regulación, la verificación y la evaluación de las medidas adoptadas pues a aquel compete la inspección, la vigilancia y el control de la prestación de dicho servicio en forma eficiente. Así las cosas, para el Ministerio Público la formulación normativa acusada, es ajustada a la Carta Política, frente a los cargos por violación de los artículos 48, 49, 83, 150-21 333 y 334 de la Constitución Política y en nada desconoce los principios de libertad de empresa ni de la libre competencia, en tanto dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios públicos de seguridad social y de 12 Concepto No. 4405 salud, toda vez que con ella se busca asegurar la oportunidad y eficacia de la prestación del servicio por parte de los Prestadores de Servicios de salud habilitados y más aún si se tiene en cuenta el origen de los recursos económicos. Por lo tanto, este Despacho solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del aparte acusado, contenido en el literal d, del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007.

5. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “dentro de los cinco días posteriores a su

presentación” contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos aquí analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/S.Romero. 13