PGN - SANCION ADMINISTRATIVA - Deber de aplicación de la ley vigente al momento de los hec

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio por retardo de exportaciones PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Juzgamiento conforme a leyes preexistentes en materia administrativa El artículo 29 constitucional impone que nadie pueda ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, lo cual se traduce en el principio de legalidad de las sanciones. La Corte ha señalado que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas, y que esa prohibición [de aplicar la sanción sin ley prexistente] dirigida en primer lugar a la materia penal, es extensiva a los procedimientos administrativos en que se imponen sanciones. SANCIÓN ADMINISTRATIVA-No debe ser ajena al acatamiento de las reglas del debido proceso La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones generales o específicas establecidas para el adecuado funcionamiento de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso, y por tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. SANCIÓN ADMINISTRATIVA-Aplicación del principio de proporcionalidad SANCIÓN ADMINISTRATIVA-Aplicación del principio de legalidad en su creación o modificación SANCIÓN ADMINISTRATIVA-Aplicación del principio de favorabilidad/SANCIÓN ADMINISTRATIVA-Deber de aplicación de la ley vigente al momento de los hechos En criterio del Ministerio Público en esta instancia se debe aplicar el principio de

favorabilidad, atendiendo a la finalidad preventiva de las sanciones en materia administrativa, y en cuanto resulta válido entender que la ley que estableció la sanción por incumplir el plazo para realizar las exportaciones no señaló un plazo definitivo, de donde la modificación del mismo es un asunto coherente con las circunstancias, volúmenes e intervención de las entidades en la actividad cafetera en cabeza del Comité que la administra, previo concepto de la Federación. 2 Concepto 09-9718-2014 Bogotá, D. C., 20 de Enero de 2014 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ Referencia: 25000232400020110082801

Radicado: 20358

Asunto: Exportación – Cuota – incumplimiento – sanción

Actor: CARCAFE LTDA. C.I.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El Ministerio de Comercio Exterior profirió el 31 de marzo de 2009 la resolución 06 por medio de la cual declaró el incumplimiento de la obligación de exportar respecto de los anuncios del 25, 27 de junio, 11 de julio y 30 de

agosto de 2007, e impuso sanción por $15’497.214.80 a cargo de Carcafé Ltda. C.I. Dicho acto fue confirmado mediante las resoluciones 008 del 12 de mayo de 2009 y 341 del 16 de junio de 2011 al decidir los recursos de reposición y apelación. Igualmente expidió el 3 de abril de 2009 la resolución 007 ese incumplimiento en relación con los anuncios del 2, 14 de febrero, 1° de marzo, 25 y 28 de abril de 2007, e impuso sanción por $149’384.145.02. Este acto fue confirmado con las resoluciones 10 del 13 de mayo de 2009 y 340 del 16 de junio de 2011 al desatar los recursos de reposición y apelación.

2. La sociedad sancionada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de quedar exonerada de las multas impuestas y obtener la devolución del valor de las mismas, ajustado, con intereses legales y moratorios. En subsidio solicitó la

2 3 nulidad de la multa, su reducción y la devolución de la diferencia razonable y proporcionalmente calculada. Citó como quebrantados los artículos 29 constitucional; 6° de la resolución 001 de 2009 del Comité Nacional de Cafeteros; y 64 del Código Civil. En el concepto de violación adujo la aplicación de la favorabilidad, consistente en que el plazo de 60 días posteriores al anuncio para realizar la exportación vigente en 2007 al efectuarlo, según la resolución del Ministerio,1

había sido ampliado a seis (6) meses al momento de decidir los recursos, conforme a la resolución del Comité Nacional de Cafeteros, dentro del cual cumplió con las exportaciones.2 Esgrimió como justificación de la falta o retardo en la exportación la ausencia o tardanza de la liquidación de la contribución cafetera por parte de la Federación Nacional de Cafeteros por falta de cupos de exportación, y que el incumplimiento no fue grave ni generó daño a la administración. Sustentó la reducción de la sanción en la proporción de los sacos de café dejados de exportar.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 4 de abril de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que no procedía la aplicación de la favorabilidad en cuanto para la época del anuncio de las exportaciones, se encontraba vigente la resolución 0355 de 2002 del Ministerio, bajo la cual impuso la sanción que concluyó y definió la situación de la actora, independiente de los recursos, situación que se encontraba consolidada para la fecha en que se expidió la nueva reglamentación por el Comité, la cual solo afectaba plazos de 60 días no cumplidos. En relación con la justificación planteada por la actora señaló que no procedía porque se trataba del incumplimiento de una obligación legal que conocía a partir de su inscripción en el registro de exportadores y debía cumplir dentro de los términos previstos, frente al cual la administración no tenía el deber de acreditar daño alguno, pues no era un juicio de responsabilidad Agregó que la actora no había probado la tardanza en la liquidación de la

cuota cafetera que le atribuyó a la Federación. Descartó la reducción de la sanción porque ésta se había fijado en relación con el número de sacos de café exportados en forma extemporánea.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que el fallo desconoció la aplicación de la favorabilidad en sanciones 1 355 de 2002. 2 01 de 2009.

3 4 administrativas, incurridas antes de la nueva ley más favorable, con lo cual se vulneró el debido proceso.3 Señala que el a quo se equivocó al tener por cierta la sola afirmación sobre la conducta omisiva en el trámite de la exportación que le atribuyó la Federación, pese a las pruebas sobre las liquidaciones tardías de ésta por la contribución cafetera, cuyo pago realizó luego de efectuadas y seguidamente procedió a la exportación (pedido 16752), así como que dejó de exportar 275 sacos del pedido 16521 y 600 del 16707 porque dicha entidad le manifestó no haber efectuado tales liquidaciones. Insistió en la desproporción de la sanción, pues el Ministerio se refirió a la extemporaneidad de la exportación y la cantidad dejada de exportar es menor frente a la anunciada en los citados pedidos, que en todo caso se exportaron posteriormente, y que no se tuvo en cuenta que no se causó daño. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si el fallo desconoció el principio de favorabilidad, el alcance y las pruebas sobre la conducta de la Federación como eximente de la sanción, y la proporción que debió aplicarse al calcularla.

1. El principio de favorabilidad.

El artículo 29 constitucional impone que nadie pueda ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, lo cual se traduce en el principio de legalidad de las sanciones. La Corte ha señalado que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas, y que esa prohibición [de aplicar la sanción sin ley prexistente] dirigida en primer lugar a la materia penal, es extensiva a los procedimientos administrativos en que se imponen sanciones. Advirtió que la sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones generales o específicas establecidas para el adecuado funcionamiento de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso, y por tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. Igualmente precisó que el principio de legalidad indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones, y de otro, significa que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar, aunque respecto de este último aspecto procede el principio de favorabilidad, en cuanto una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no 3 Se remite a la sentencia C-922 de 2001 de la Corte Constitucional. 4 5 estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se

infringió la ley.4

2. El caso concreto.

Se observa que el Ministerio de Comercio impuso la sanción en la resolución 006 de marzo de 2009 demandada, porque la empresa demandante no realizó las exportaciones dentro del plazo de 60 días siguientes a la fecha en que las anunció para el 25, 27 de junio, 11 de julio y 30 de agosto de 2007 y que estableció que fueron efectuadas en forma extemporánea al confrontar las fechas de las declaraciones de exportación. En la resolución 007 de abril de 2009 al imponer la sanción, estableció el mismo hecho de la importación extemporánea respecto de los anuncios para 2, 14 de febrero, 1° de marzo, 25 y 28 de abril de 2007, y adicionalmente que acerca de los pedidos 16521 y 16707 no se había efectuado la exportación de 275 y 600 sacos. La sanción anterior fue impuesta con fundamento en la resolución 355 de 2002 del Ministerio de Comercio, en cuyo artículo 6° disponía al exportador inscrito en el registro de exportadores de realizar el embarque en la fecha anunciada o a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes al último día del mes de embarque inicialmente anunciado. Por medio de la resolución 01 del 28 de julio de 2009 el Comité Nacional de Cafeteros5 dispuso en el artículo 6° dentro de las obligaciones del exportador inscrito en el registro de exportadores de café, efectuar el anuncio de exportación de café colombiano ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y realizar su exportación en la fecha anunciada para el efecto o, a

más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes calendario contados a partir del primer día del mes siguiente al mes de embarque originalmente anunciado. Es decir, que esta resolución fue proferida antes del 16 de junio de 2011 en que se profirieron las resoluciones 340 y 341 por medio de las cuales se decidieron los recursos de apelación contra las resoluciones 006 y 007 que impusieron la sanción. Por consiguiente, el hecho que la sanción hubiera sido impuesta en las resoluciones 006 y 007 citadas, no significa que se encontrara definida la situación de la actora como lo señaló el a quo, en la medida que precisamente quedaba pendiente de decidir el último de los recursos interpuestos. En criterio del Ministerio Público en esta instancia se debe aplicar el principio de favorabilidad, atendiendo a la finalidad preventiva de las sanciones en 4 Sentencia C-922 del 29 de agosto de 2001. 5 En uso de las atribuciones conferidas por el Contrato de Administración del Fondo Nacional del Café celebrado con el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el 12 de julio de 2006. 5 6 materia administrativa,6 y en cuanto resulta válido entender que la ley que estableció la sanción por incumplir el plazo para realizar las exportaciones no señaló un plazo definitivo,7 de donde la modificación del mismo es un asunto coherente con las circunstancias, volúmenes e intervención de las entidades en la actividad cafetera en cabeza del Comité que la administra, previo concepto de la Federación. En ese orden, el incumplimiento sancionado en la resolución 006 de marzo

de 2009 carece de sustento en la medida que las exportaciones resultan efectuadas dentro del plazo de seis (6) meses previsto en la resolución 01 del 28 de julio de 2009 del Comité Nacional de Cafeteros, a excepción de los pedidos 28854, 20856 y 20857 cuya exportación debió realizarse en febrero de 2008 y se efectuó en abril de ese año, razón por la cual la actuación relacionada con ésta se debe anular parcialmente.8 Igualmente, el incumplimiento sancionado con la resolución 007 de abril de 2009 debe mantenerse en relación con los pedidos 16521 y 16707 respecto de los cuales se estableció que la actora no efectuó la exportación de 275 y 600 sacos, aspecto que reconoce en la apelación al señalar que la Federación no profirió las liquidaciones de la cuota de contribución cafetera. En todo caso, la actora no explicó ni comprobó con las respectivas declaraciones, que hubiera realizado la exportación tardía o con otros números de pedido.9 Así mismo se debe mantener la sanción respecto de los pedidos 1504 que debió efectuar en octubre y realizó en diciembre de 2007; 16752, 17634, 17635, 18986, 18987, 18988, 18989, 18990 que debió exportar en noviembre de 2007 y exportó en enero y febrero de 2008, y 16683 y 20072 que debió exportar en diciembre de 2007 pero exportó en enero de 2008.10 Se debe mantener la sanción proporcional sobre las cantidades exportadas en forma extemporánea, según la resolución 006 y sobre aquellas no

exportadas o cuya exportación fue extemporánea conforme a la resolución 07, actos demandados. Con fundamento en las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a la nulidad parcial de la actuación demandada en los términos anotados. 6 Concepto 1454 del 16 de octubre de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 7 El artículo 62 del decreto-ley 444 de 1967 atribuyó inicialmente a la Superintendencia de Comercio Exterior, previo concepto de la Federación, la facultad para imponer multas en un monto hasta el 50% del contrato, cuando sin causa justificativa se incumpliere la obligación de exportar dentro del término en él previsto, posteriormente en cabeza del Comité. 8 Confrontar página 6 resolución 06. 9 Confrontar demanda. 10 Confrontar páginas 11 – 13 resolución 07. 6 7 Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7