PGN - SANCION ADMINISTRATIVA - Por omisión al reporte de suma de dinero al momento de ingr

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACION DIRECTA-Por perjuicios causados con motivo de privación injusta de la libertad por presunto delito de lavado de activos RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOPresupuestos/RESPONSABILIDAD DEL ESTADOConstitucionalización/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADOFundamento/DAÑO ANTIJURIDICO-Imputado a la administración pública/DAÑO ANTIJURIDICO-Por falla en el servicio, daño especial o riesgo excepcional/IMPUTACION DEL DAÑO-Atribución fáctica y jurídica que se hace al Estado/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-Efecto preventivo Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Tesis del Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Pautas según sentencia de Unificación para análisis de la conducta de la persona privada de la libertad Es claro que la intención de esta sentencia de unificación no fue restringir la responsabilidad a aquellos eventos donde las autoridades realizan una actuación irregular, sino que también contempla la posibilidad de que, no obstante los procedimientos previos a la privación se realizaron en debida forma, es posible que en el caso particular la privación de la libertad haya significado un desequilibrio en las cargas públicas para la persona que sufrió la restricción de este derecho, desequilibrio que genera la obligación de indemnizar

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Metodología para su adecuación según Consejo de Estado DAÑO EMERGENTE-Prueba idónea del pago por concepto de honorarios profesionales en defensa penal SANCION ADMINISTRATIVA-Por omisión al reporte de suma de dinero al momento de ingreso al país por superar monto exigido/TIPIFICIDAD-Delito de lavado de activos/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Por posible caso de lavado de activos/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Ajustada a derecho y comprensible dada el actuar negligente y sospechoso de extranjero SENTENCIA DE UNIFICACION-Indica que en casos de privación injusta de la libertad es necesario el estudio de la conducta de la víctima CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-En los casos de privación de la libertad/CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-Se aplica en el sublite Este Despacho comparte la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolivar en sentencia del 9 de agosto del 2019 mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda iniciada por la señora Ana Maria Bruno, por establecer que se configuró la causal de “culpa exclusiva de la víctima” en la constitución del hecho dañino y por lo tanto no hay

responsabilidad que puede atribuírsele a la Nación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar el A Quo de declaración de responsabilidad en privación injusta en el caso en comento 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701

CONCEPTO No. 013 /2020

Bogotá, D.C. 20 de febrero de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 13001233300020150000701(65212)

ACCIÓN: Reparación Directa ACTORES: Ana María Bruno DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial Sentido del concepto: CONFIRMAR la sentencia recurrida. No se configuró el daño antijurídico//No hubo responsabilidad de la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION y RAMA JUDICIAL en la constitución del daño causado al demandante/ / El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del

patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. La señora ANA MARIA BRUNO, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandaron a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL, con el fin de que sea declaradas administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados con motivo 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Giuseppe Ercolano, desde el 11 de febrero de 2011 hasta el 13 de octubre de 2012, esto es, 1 año, 8 meses y 2 días, fue detenido por funcionarios de la DIAN, al momento de ingresar al país procedente desde Panamá, como autor material del delito de lavado de activos, por no haber declarado la suma €347.400, que transportaba en su maleta. Y en ese orden se condene a pagar los siguientes perjuicios, morales ocasionados al señor Giuseppe Ercolano y su esposa Ana Bruno. - Materiales Daño emergente La suma de $200.000.000 por concepto de honorarios dentro del proceso penal. Lucro Cesante  Consolidado la suma de $400.000.000.00 que corresponde a la suma mensual de

$10.000.000.00 dejados de percibir por las sociedades convocantes desde el 3er mes desde que el señor ERCOLANO fue opuesto preso y todos los esfuerzos de la señora Ana Maria Bruno y demás se dedicaron al proceso penal. (SIC)  Futuro la suma de $10.000.000.00 mensuales que se sigan causando hasta que se reconozca y pague dichas sumas de dinero.  Por la pérdida de oportunidad la suma de $500.000.000.00 al no poder adquirir ni colocar a funcionar el casino prometido adquirir a la señora Adriana Beetar.  Por la inmovilización de un capital, el reconocimiento de los intereses bancarios dejados de recibir de la suma de €347.400 desde su inmovilización hasta la fecha en que se reconozca y pague. - Morales La suma de 500 salarios mínimos legales mensuales para el que padeció directamente la privación injusta de la libertad y sus familiares más próximos correspondiéndole al señor ERCOLANO y a su cónyuge igual cantidad de 200 SMMLV a cada uno. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolivar mediante providencia del 9 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda iniciada por la señora ANA MARIA BRUNO, con condena en costas, pues si bien se dictó sentencia absolutoria en favor del señor ERCOLANO, ello por sí solo no conduce a que la privación de la libertad de que fue objeto constituya un daño antijurídico, en consideración a que este incidió en el daño alegado, ya que su conducta provino de su actuar imprudente o culposo, por la desatención a obligaciones o reglas a las que estaba sujeto; configurando de esta manera una acción que generó su detención, materializándose así el deber de soportar la carga investigativa en el proceso penal; en ese orden no se avizora un daño antijurídico, y en consecuencia no se encuentran presentes los elementos que estructuran la responsabilidad civil extracontractual del Estado. 1.3. Argumentos de la apelación. 1.3.1. Apoderado de la parte Demandante Solicita al Ad-quem revocar la sentencia apelada y en consecuencia se acceda a la prosperidad de la misma. Señala que la sentencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien se demostró que el señor GIUSEPPE ERCOLANO fue privado de su libertad en un proceso penal del que luego fue absuelto, también se probó que el mismo contribuyó con su conducta a que el Estado le hubiera impuesto la medida restrictiva de su libertad. Que si bien se dictó sentencia absolutoria a favor del señor ERCOLANO, ello por sí solo no conduce a que la privación de la libertad de que fue objeto constituya un daño antijurídico en

consideración a que este incidió en el daño alegado, ya que su conducta provino de su actuar imprudente o culposo por la desatención a obligaciones o reglas a las que estaba sujeto; configurando de esta forma una acción que generó su detención, materializándose 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 así el deber de soportar la carga investigativa en el proceso penal; en este orden no se avizora un daño antijurídico.

I. Defecto Fáctico de la sentencia, por indebida valoración probatoria Que para llegar a dicha conclusión el Despacho parte de una valoración superficial y parcial del acervo probatorio, pues toma en cuenta las declaraciones de funcionarios de la DIAN de policía judicial, del CTI. - Hubo Indebida valoración de las declaraciones La controversia en este asunto tiene como origen la omisión de reporte de €347.400 a la Dian al momento de ingresar al país. No obstante el Despacho no expresa las razones de porque consideró que tal omisión era de la magnitud como para dar lugar a la detención de una persona y que la misma constituyera culpa grave como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado para absolver a las entidades demandadas en los casos de privación injusta, cuando el afectado con la medida, termina siendo absuelto. De ello no se dice nada

en la sentencia, por lo que tal aseveración, hace parte de la íntima convicción del juez, que presume una valoración persuasiva o sicológica de la prueba, más no racional. De dichas declaraciones se puede extraer que el señor ERCOLANO, cometió si se quiere, una falta administrativa que viene contenida en el art. 82 de la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, que impone la obligación a las personas que entran o salen del país, de declarar el dinero que reportan a la DIAN, en el evento en que este supero los US10.000. Pero que al no realizar dicha declaración no se erige como una omisión de tal magnitud que se puede equiparar a culpa grave, como para decir que con este el señor ERCOLANO, justificó a la autoridad para haberle privado de su libertad por casi 2 años. Tal vez el señor ERCOLANO, actuó con culpa, que es la conclusión a la que llega el Despacho, pero no con culpa grave, que es la que exige la que impone la regla de interpretación vertida en el precedente aplicable al caso. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701

De validarse lo anterior, se tendría que aceptar que si una persona omite su deber de declarar renta en el tiempo estipulado por la DIAN y luego se le comprueba que tiene alguna propiedad, ello es suficiente para iniciarle un proceso penal y privarlo de la libertad y que luego, se es absuelto, decir que obró con culpa grave equiparable a culpa exclusiva de la víctima, en el evento de que demande del Estado la reparación de los daños sufridos con su detención, por no haber declarado renta a tiempo. Resulta verdaderamente desproporcionado. Sobre el particular de cómo debe ser valorada la actuación del demandante, para determinar si con la misma incurrió en culpa grave que avocara a la autoridad a obrar restringiéndole su libertad, el Consejo de Estado ha señalado: “Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios” en los términos del artículo 63 Código Civil. Que para este caso concreto, la omisión de declarar divisas del señor ERCOLANO, no es equiparable a culpa grave, sino que tan solo fue un descuido, el cual sería meramente culposo. - Ausencia de valoración de las consideraciones expuestas en el fallo del 29 de febrero del 2012, proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con funciones de Conocimiento de Cartagena Las consideraciones se refieren al comportamiento del señor ERCOLANO, para lo cual se

tomó como fundamento las declaraciones y demás elementos probatorios que obran en ese expediente y expresó: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 Que el dinero que el señor GIUSEPPE ERCOLANO llevaba en su maleta no se encontraba oculto, sino que iba regado en la maleta a simple vista, por lo que demuestra que no había intenciones de burlar a las autoridades. Que en los interrogatorios realizados al señor ERCOLANO se estableció la procedencia del dinero y su capacidad económica. Que manifestó que llevaba €352.000, pero que solo había declarado €5.000, porque no sabía las consecuencias que esto le acarreaba por lo que se encontraba arrepentido. Que luego aportó al investigador del CTI Rubén Darío Hernández los anexos relacionados con el contrato de compraventa de un casino con una sociedad de nombre Venus.” Que si se hubiera valorado dicho elemento probatorio, se hubiera tenido que concluir que el señor ERCOLANO, para efectos de su reclamación por privación injusta de la libertad, no obró con culpa grave. Que el hecho de que el desconocimiento de la ley, no justifica su inobservancia, es desproporcionado, exigirle a una persona, en este caso extranjera, que maneje al dedillo toda la legislación aduanera colombiana, pues si bien hubo descuido del señor GUISEPPE,

tal y como se señaló en la sentencias proferidas en el proceso penal, tal descuido no implica una culpa grave que amerite el proceder de las autoridades. - Ausencia de los documentos visibles a folio 164 a 172 Que en dichos documentos se pone de presente las actividades de comercio que como empresario y dueño de casinos ejercía el señor ERCOLANO, se hubiera evidenciado, las empresas de las que hacía parte, los locales comerciales de que era arrendador y los contratos de compra y venta de casino que efectuaba. Que si ello se hubiera tenido en cuenta, era fácil explicar porque el empresario manejaba grandes sumas de dinero en efectivo, se hubiera explicado que manejar grandes sumas de dinero hacia parte del giro normal de los negocios del señor ERCOLANO. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 Por lo que afirma que quienes actuaron mal fueron las autoridades, pues al ver esa cantidad de dinero, no dudaron en privarlo de su libertad, vulneraron el principio de buena fe asumiendo que el origen del dinero era ilícito, cuando en verdad lo que hubo fue un descuido de parte del señor ERCOLANO sobre un deber de tipo administrativo, que de ninguna manera justificaba su injusta detención.

II. El fallo adolece de valoración racional de la prueba en su conjunto

El fallador de instancia aplicó la valoración persuasiva de la prueba, pues en la sentencia no expresa porque razón considera que las declaraciones de los funcionarios de la DIAN, del CTI y del subintendente de la Policía, quienes manifestaron que el señor ERCOLANO omitió el reportar el dinero, es constitutiva de culpa grave, que es el estándar que exige la jurisprudencia para aplicar la culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia exculpar a las demandadas, razones que no fueron expuestas por el juez. Pero si se hubiera aplicado la valoración razonada de la prueba tendríamos que se encuentra probado que el señor ERCOLANO era un hombre de negocios de muy alto nivel que omitió el cumplimiento de una Resolución administrativa interna de Colombia expedida por el banco de la República, por desconocimiento de la misma. Y que se le siguió un proceso penal por lavado de activos del cual fue absuelto, pero que siempre actuó de buena fe con las autoridades desde el momento mismo en que fue detenido. Que en esas condiciones puede afirmarse que se cometió una privación injusta.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problema jurídico planteado por el Ministerio Público: ¿Las entidades demandadas, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial y la Dirección

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 Nacional Ejecutiva de Administración Judicial son patrimonialmente responsables por la privación de la libertad que padeció el señor GIUSEPPE ERCOLANO y si la misma puede tildarse de injusta, atendiendo que el proceso penal terminó con decisión absolutoria? ¿La actuación del señor ERCOLANO al omitir la declaración de divisas cumple con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 15 agosto de 2018 sobre el eximente de responsabilidad en los casos de privación injusta de libertad? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público: El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia 2008-00628 del 27 de noviembre de 2017, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro del radicado Rad.: 73001233100020080062801 (37.995) 73001233100020080064701 (43.488) acumulados, siendo actor: David Heredia Guerrero y otros; Miguel Cuéllar Ibáñez y otros y Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación, señaló como temas a tener en cuenta previo al estudio los siguientes:

2.2.1. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la

conducta desplegada por la administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2.2.2. EL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

2.2.3. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse

que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su

contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PGP (rev.2)

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Expediente No. (65212) 13001233300020150000701 En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido

vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. De tal manera que como ya se dijo, en lo atinente al régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha caracterizado por ser dinámica y en constante evolución. En efecto, reflejo de esta característica, son las múltiples etapas que ha tenido esta jurisprudencia, ya que en una primera etapa este tipo de responsabilidad se asimilaba a un error judicial, y si no había error en el procedimiento legal para la detención preventiva no existía responsabilidad; en una segunda