PGN - SANCION ADUANERA - Determinación por la intención de defraudar el fisco

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto aduanero de decomiso IMPORTACIÓN DE MERCANCÍA-Las mercancías en establecimiento deben estar amparadas por declaraciones de importación y facturas APREHENSIÓN ADUANERA-Es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías DECOMISO-Definición legal MEDIDAS CAUTELARES-Procedencia en materia aduanera DECOMISO-Derecho a exhibición de las facturas que coincidan con el documento de importación En las actas de 207 y 208 de 30 y 31 de marzo en su orden, se referencia como causal de decomiso el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, asimismo, para demostrar la tenencia legal de las mercancías la demandante aportó copia de las facturas comerciales expedidas, con declaraciones de importación entregadas por los mismos. No obstante, al revisarse los documentos por parte de la Administración se encuentra que los contenidos de las facturas no coinciden con la descripción del documento de importación, ni las características de las mercancías que se aprehenden. DECOMISO-Verificación del inventario de mercancías Cabe observar que la explicación para la verificación del inventario de las mercancías se origina en el análisis contable de ingresos y egresos de mercancías, a partir del cual se pudo determinar que existía un inventario sobrante para la fecha y sin soporte legal; la mención de lo anterior, no obstaculiza la precisión en el señalamiento de la causal de aprehensión del numeral 1.6, cuya manifestación fue oportunamente realizada, en forma

concisa y complementa toda la actividad desplegada en la inspección, que a su vez se consignó en las actas 207 y 208 de 30 y 31 de marzo en su orden. APREHENSIÓN ADUANERA-Procedencia por no coincidir la factura con la declaración de importación No puede desconocerse que esta situación es una causal de aprehensión expresamente señalada en la norma, que es denunciada como justificación para la actuación administrativa y consiste en que la mercancía no corresponda con la descripción declarada en la factura o documento de importación, se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o contenga errores u omisiones en su descripción de cualquiera de los documentos soportes. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19266 2 SANCIÓN ADUANERA-Por incumplimiento de la documentación soporte de importe de mercancía SANCIÓN ADUANERA-Determinación de la intención de defraudar el fisco Así las cosas, se presentaron errores en la descripción de la mercancía en los diferentes documentos de propiedad, tenencia y posesión, lo que hace que no corresponda exactamente a lo encontrado por los funcionarios de la aduana. Adicionalmente, al analizar la totalidad la actuación se puede determinar la intención de defraudar el fisco con el ingreso adicional de cantidades de mercancías, circunstancia que fue debidamente considerada al expedir los actos demandados. MEDIDAS CAUTELARES-Levantamiento por corrección de errores

Tal como se puede colegir de los textos transcritos, para que opere la corrección de los errores encontrados en Planillas de Envío, Facturas de Nacionalización o Declaración de Importación, que son mencionados en el numeral 1.6. del artículo 502 y pueda presentarse el levante de las medidas adoptadas por la administración, es necesario que en cualquiera de los casos se presente Declaración de Legalización que los subsane. 3 Expediente 19266 Concepto 032 - 2013 – 60092/19833 Bogotá D.C., 7 de marzo de 2013 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas Referencia: 080012331000200800321 01

Radicado: 19833

Asunto: Decomiso de Mercancías Actor: Mayolis Esther Pabón Charris El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES: 1.- De la demanda se resumen los siguientes hechos: 1.1.- Según la parte demandante el 30 de marzo de 2007, la Division de Fiscalización Aduanera practico inspección a un establecimiento de comercio

ubicado en la carrera 44 No. 32-45 de Barranquilla, de propiedad de las señora MAYOLIS ESTHER PABÓN CHARRIS. 1.2.- Los funcionarios de fiscalización tributaria consideración que las ventas fueron ostensiblemente altas con relación al total de compras realizadas en los años 2005. 2006 y 2007, y presumieron que las mercancías ubicadas en el

establecimiento no se encontraban amparadas por declaraciones de importación y facturas presentadas por el usuario al momento de la visita. Consecuencia, de lo anterior se profirieron las actas de aprehensión Nos. 28 de 31 de marzo de 2007, y 207 de 30 marzo de 2007, y se indicó como causal de aprehensión la 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 1.3.- El 30 de agosto y 4 de septiembre de 2007, la división de fiscalización aduanera profirió las Resoluciones Nos 101 y 105, por medio de las cuales se decomisan las mercancías en mención. 1.4.- Contra los anteriores actos se presentaron recursos de reconsideración que fueron decididos mediante Resolución es No. 0026 y 0028 de 15 y 16 de febrero respectivamente, confirmando las primeras decisiones. 2.- La señora Mayolis Esther Pabón por intermedio de apoderado instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó la nulidad de las Expediente 19266 4 Resoluciones Nos. 101 de 30 de agosto de 2007 y 105 de 4 de septiembre de 2007, expedidas por la Division de Fiscalización Aduanera de la DIAN Local Barranquilla, por medio de las cuales se decomisan las mercancías; y de las Resoluciones Nos. 0026 de 15 de febrero de 2008 y 0028 de 16 de febrero de la misma anualidad, expedidas por el Jefe de Jurídica Aduanera, que confirmaron las anteriores. Invocó como normas violadas los artículos 2, 29 y 209 de la Constitución Política;

los artículos 471, 683, 742, 743, 745, 746 y 721; los artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 4, 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 469, 470, 502 y 511 del Estatuto Aduanero Colombiano. En cuanto al concepto de violación afirmó que las actuaciones resultan ilegales, vician de nulidad el proceso y afectan el patrimonio de la demandante, quien no ostenta la calidad de importador. Expresó que todas las mercancías fueron adquiridas en el país a proveedores nacionales, lo cual se encuentra amparado en las respectivas facturas de compraventa. 3.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 17 de agosto de 2012, negó la nulidad de los actos objeto de la demanda. Explicó que el problema jurídico consiste en determinar si se configuró o no la causal de aprehensión señalada en los actos acusados, considerando la gran diferencia entre compras y ventas registradas, y si las mercancías se encontraban amparados por declaraciones de importación o facturas. Agregó que para determinar la correlación entre los documentos entregados y la mercancía aprehendidas se practicaron varios medios de prueba como requerimientos ordinarios de información de los posibles vendedores sin que fuera posible constatar la relación comercial entre estos y la accionante, y se estableció que algunas razones sociales no se relacionan con la actividad comercial de venta o importación de textiles. Tampoco se encontró amparo de las mercancías en una declaración de importación porque las características de las mercancías no coincidían con las descritas en el documento de importación y que se comprobó con análisis

merciológico que nunca fue objetado por la actora. Concluyó que pese a ser posible la aplicación del principio de buena fe en materia aduanera, la misma no opera de manera absoluta, sino que el interesado debe demostrar a menos su adecuada adquisición con las facturas debidamente emitidas, lo cual no ocurrió porque los proveedores mencionados por el demandantes no pudieron ser identificados efectivamente y otros no tenían dicha actividad de comercialización de textiles. 4.- La demandante presentó recurso de apelación sustentando que no se estudió la causal de aprehensión, no se valoraron las pruebas existentes en el proceso y las solicitadas, y no se estableció un criterio de valoración de las pruebas. Explicó que la DIAN aplicó una presunción no establecida en la ley, como configuración de causal de aprehensión, y las causales son expresas y no admiten 5 Expediente 19266 interpretación extensiva. Adujo que se sustento la actividad de la DIAN en un análisis contable sin adecuar la causal de aprehensión. Manifestó que en la vía gubernativa se solicitó reiteradamente la práctica de un examen merciológico sobre el 100% de la mercancía aprehendida, porque las muestras tomadas eran insuficientes por existir referencias de telas variadas, lo cual fue negado y constituye una grave violación al debido proceso. Acerca de los requerimientos a los proveedores afirma que estos hechos constituyen meros indicios, que no reúnen el carácter de plena prueba. Adicionó que en la vía gubernativa la DIAN no práctico unas pruebas solicitadas oportunamente por la demandante, tendientes a demostrar la existencia de los

proveedores, tales como: a) solicitar a la Cámara de Comercio sobre la existencia de sociedad o establecimiento comercial, en la fecha de los hechos, b) certificación del RUT de los proveedores y su vigencia al momento de las operaciones comerciales, y c) constatación de autorización de facturación vigentes al momento de la operación económica. Insistió en que el momento de la aprehensión la demandante aportó las facturas y declaraciones de importación las cuales no fueron objetadas en su autenticidad, pues, no se presentó tacha de falsedad; asimismo, en la vía judicial se practicó prueba pericial en la que se establecieron los perjuicios ocasionados a la demandante. Seguidamente expuso la teoría del tercero de buena fe, e indicó que la demandante no tiene la calidad de importadora, y sus mercancías fueron adquiridas a proveedores nacionales, amparadas con las facturas aportadas. Para el efecto citó la sentencia del Consejo de Estado No. 68001-23-15-000-199801566-01 de 7 de octubre de 2010, y luego, destacó que no existe una sentencia de unificación sobre la aplicación del principio de buena fe en materia aduanera. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema principal en esta instancia se centra en establecer si efectivamente se configuró la causal consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, considerando que la demandante presuntamente es tenedora de buena fe y exhibió en su oportunidad los documentos correspondientes a las mercancías en su poder. 1.- Normas aplicables para la época de los hechos. En el sub lite es cardinal examinar las normas citadas con ocasión de la

aprehensión de la cual fueron objeto las mercancías en posesión de la sociedad demandante, que se encuentran contenidas en los actos demandados, y que remiten al Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero).

ARTICULO 1. DEFINICIONES PARA LA APLICACIÓN DE ESTE

DECRETO.

Expediente 19266 6 Las expresiones usadas en este Decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado que a continuación se determina: (…) APREHENSION Es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configure alguno de los eventos previstos en el artículo 502o. del presente Decreto. (…) DECOMISO Es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502o. de este Decreto.

ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE

MERCANCÍAS.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: (…) 1.6 Numeral modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya

incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión. De la lectura de la norma transcrita se desprende como causal de aprehensión y decomiso que la mercancía no se encuentre amparada en una factura o que no corresponda con la descripción o que se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que posteriormente se hayan subsanado. Reglamentación que es fundamental para el análisis del presente caso, toda vez que al parecer se presentan errores en los documentos soportes de las mercancías que fueron aprehendidas y de acuerdo con el recurso aparentemente fueron subsanadas. Así las cosas, debe estudiarse si existen errores en las facturas o declaraciones de importación que permiten configurar la causal y en segundo lugar, si aquellos errores fueron subsanados oportunamente por la tenedora, lo que permitiría que se decida el acto definitivo a favor de la poseedora de las mercancías.

2. Caso concreto.

7 Expediente 19266 2.1.- En las actas de 207 y 208 de 30 y 31 de marzo en su orden, se referencia como causal de decomiso el numeral 1.6 del artículo 502 atrás citado, asimismo, para demostrar la tenencia legal de las mercancías la demandante aportó copia de las facturas comerciales expedidas, con declaraciones de importación entregadas por los mismos. No obstante, al revisarse los documentos por parte de la

Administración se encuentra que los contenidos de las facturas no coinciden con la descripción del documento de importación, ni las características de las mercancías que se aprehenden. Cabe observar que la explicación para la verificación del inventario de las mercancías se origina en el análisis contable de ingresos y egresos de mercancías, a partir del cual se pudo determinar que existía un inventario sobrante para la fecha y sin soporte legal; la mención de lo anterior, no obstaculiza la precisión en el señalamiento de la causal de aprehensión del numeral 1.6, cuya manifestación fue oportunamente realizada, en forma concisa y complementa toda la actividad desplegada en la inspección, que a su vez se consignó en las actas 207 y 208 de 30 y 31 de marzo en su orden. (Folios 193 a 201 del expediente) No puede desconocerse que esta situación es una causal de aprehensión expresamente señalada en la norma, que es denunciada como justificación para la actuación administrativa y consiste en que la mercancía no corresponda con la descripción declarada en la factura o documento de importación, se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o contenga errores u omisiones en su descripción de cualquiera de los documentos soportes. Encontramos así que en el presente caso no solo se trata de un error en las cantidades y sino en la descripción de la mercancía y que pese a las explicaciones dadas por la demandante, fueron consideradas como irregularidad, pues, no se desvirtuó tal afirmación. De tal manera que se pudo establecer el hecho generador de la sanción relativa al

decomiso, dado que no existe una explicación satisfactoria, en tanto, se demostró que con análisis merciológico existían notables diferencias en las características de las mercancías. Adicionalmente, como bien lo explicó el a quo, la diferencia en las características de las mercancías, permite afirmar que la mercancía no se encontraba cobijada por ninguna planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación de las aportadas por la propietaria y tenedora. No puede omitirse que el propietario y tenedor tiene responsabilidades, y entre ellas se encuentra, diligenciar en debida forma los documentos de compraventa y presentarlos a las autoridades aduaneras; no obstante, se presuma su buena fe, debe tenerse en cuenta que no existe identidad en lo consignado en las facturas y la declaración de importación y en lo descubierto en la constatación física; por tanto, corresponde concluir que se incurrió en una falta que llevó al decomiso de la mercancía. Expediente 19266 8 Así las cosas, se presentaron errores en la descripción de la mercancía en los diferentes documentos de propiedad, tenencia y posesión, lo que hace que no corresponda exactamente a lo encontrado por los funcionarios de la aduana. Adicionalmente, al analizar la totalidad la actuación se puede determinar la intención de defraudar el fisco con el ingreso adicional de cantidades de mercancías, circunstancia que fue debidamente considerada al expedir los actos demandados. Cabe tener presente que cada una de las afirmaciones realizadas por la Administración fue plenamente demostrada y explicada en los correspondientes actos demandados resoluciones 101 de 30 de agosto de 2007 y 105 de 4 de

septiembre de 2007 (Folios 150 a 164 del Expediente) 2.- En cuanto a la posible subsanación de los errores o vicios que dieron lugar a la aprehensión como causal para el levantamiento de la aprehensión, es necesario destacar el contenido del artículo 128 y 231 del Estatuto Aduanero. ARTICULO 128. AUTORIZACIÓN DE LEVANTE. <Artículo modificado por el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001:> La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos: (…)

4. Cuando practicada inspección aduanera física, se detecten errores o se adviertan omisiones parciales en la serie o número que identifican la mercancía, y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta Declaración de Legalización que los subsane, sin sanción. (…) 7. <Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto 4434 de 2004:> Cuando practicada inspección aduanera física se detecten errores u omisiones en la descripción, diferentes de los señalados en el numeral 4 del presente artículo, o por descripción incompleta de la mercancía que impida su individualización y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta Declaración de Legalización que los subsane, cancelando una sanción del tres por ciento (3%) del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate.

ARTICULO 231. RESCATE.

La mercancía que se encuentre en abandono legal, podrá ser rescatada presentando Declaración de Legalización, dentro del plazo previsto en

el parágrafo del artículo 115o., en la cual se cancele, además de los tributos aduaneros, por concepto de rescate, el quince por ciento (15%) del valor en aduana de la mercancía. También deberá acreditarse el pago de los gastos de almacenamiento que se hayan causado. 9 Expediente 19266 (…) La mercancía aprehendida podrá ser rescatada, mediante la presentación de la Declaración de Legalización, en la cual se cancele, por concepto de rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor en aduana de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes, salvo que se trate del evento previsto en el numeral 7 del artículo 128o. del presente Decreto. (….) Tal como se puede colegir de los textos transcritos, para que opere la corrección de los errores encontrados en Planillas de Envío, Facturas de Nacionalización o Declaración de Importación, que son mencionados en el numeral 1.6. del artículo 502 y pueda presentarse el levante de las medidas adoptadas por la administración, es necesario que en cualquiera de los casos se presente Declaración de Legalización que los subsane. Circunstancia que no se presentó en el sub lite, al contrario, el apoderado de la demandante insiste en que dichos documentos soportan plenamente la mercancía, pero, no aporta pruebas adicionales o actuaciones que se encuentren dirigidas a demostrar dicha legalidad. Se concentra en afirmar que es la Administración quien debió investigar más y desvirtuarse a si misma en sus acusaciones relativas a la diferencia en descripción de mercancías e inconsistencias en las facturas y los documentos de importación.

Deviene oportuno explicar que si bien estas son unas obligaciones atribuibles a la Administración, las acusaciones iniciales fueron formalmente conocidas por la propietaria o tenedora, razón por la cual, la carga de la prueba se invirtió, y las diferentes oportunidades procesales, fueron los momentos para atacar dichas afirmaciones y demostrar su derecho. Por todo lo expuesto, considera el Ministerio Público que el recurso no está llamado a prosperar y solicita respetuosamente que se confirme la sentencia impugnada. De los Señores Consejeros,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado