PGN - SANCION - Consagración legal de la prueba requerida

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación No. : 087-3229-05

Disciplinado : Henry Alberto Torres Bolaños.

Cargo y entidad : Técnico Código 401 Grado 14 Gobernación del Cauca Quejoso : Luz Alba Zúñiga Zúñiga Fecha queja : 16 de febrero de 2005.

Fecha hechos : 11 de febrero de 2005.

Asunto : Fallo de segunda instancia

Bogotá DC, 30 de noviembre de 2005 ASUNTO Procede el Despacho a desatar el recurso de alzada, interpuesto en término por el Doctor EDGAR ALFREDO BURBANO SATIZABAL, en su calidad de defensor del implicado Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, contra el fallo de primera instancia, proferido el 16 de septiembre de 2005, por la Procuraduría Regional del Cauca, decisión que impuso sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo de técnico código 401 grado 14 de la planta global del Departamento del Cauca, adscrito a la Tesorería Departamental, por el término de dos (2) meses, sin derecho de remuneración.

I. ANTECEDENTES Los hechos Se originaron por la queja presentada por la Señora LUZ ALBA ZÚÑIGA ZÚÑIGA, el 16 de febrero de 2005 ante la Procuraduría Regional del Cauca, con ocasión del extravío del cheque núm. G1208233, girado a su nombre, con fecha del 17 de diciembre de

2004, que debía recibir por concepto del auxilio funerario, pérdida, que ocurrió en las instalaciones de la Tesorería del Departamento del Cauca (en folio 3). Por auto del 23 de febrero de 2005 la Procuraduría Regional del Cauca, ordenó la indagación preliminar, contra indeterminados funcionarios de la Tesorería Departamental del Cauca, a fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si eran de constitutivos de falta disciplinaria y establecer si se había actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad (en folios 11 a 13). Dentro de la referida etapa procesal se practicó la diligencia de visita especial a la Tesorería del Departamento del Cauca; se allegó, entre otras pruebas, copia del cheque del BANCAFE, oficina Popayán-Cauca núm. G1208233, girado por la Tesorería del Departamento del Cauca a nombre de la Señora LUZ ALBA ZÚÑIGA ZÚÑIGA, con fecha del 17 de diciembre de 2004, y que fue cobrado por ventanilla por la Señora DIANA PATRICIA DÍAZ, identificada con la cedula de ciudadanía núm. 34.570.824 de Popayán (folio 17). Asimismo, se anexó copia de la Circular núm. 01 del 23 de abril de 2004, en la que la Tesorera General del Departamento, comunica, en forma clara y precisa, que: “a partir de la fecha, todos los cheques que sean girados por esta dependencia, deben ser confirmados personalmente en la Tesorería, a partir de un millón de pesos

($1’000.000)” (en folio 21). La Procuraduría Regional del Cauca, el 14 de abril de 2005, dispuso investigación disciplinaria, contra el Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, en su calidad de Técnico Administrativo de la tesorería, por considerar la Procuraduría Regional, que el referido cheque y sus soportes se encontraban bajo precarias condiciones de seguridad a cargo de éste, como lo expresó la Señora Tesorera (en folio 37). De los cargos formulados Mediante auto del pasado 31 de mayo de 2005, se formuló al investigado el siguiente señalamiento: 2.1. Cargos elevados al Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, en su calidad de técnico administrativo código 401 grado 4 al servicio de la planta de personal del Departamento del Cauca: 2.1.1. El cargo formulado contra el investigado Señor TORRES BOLAÑOS, se podría concretar, en haber desconocido su deber funcional de custodiar, con el debido celo, el título valor a él confiado, lo que permitió su cobro irregular, en perjuicio de la verdadera beneficiaria, falta grave, calificada a titulo de culpa. 3 El fallo de primera instancia El fallo impugnado fue proferido el 16 de septiembre de 2005 por la Procuraduría Regional del Cauca (en folios 165 a 175), imponiendo, en el numeral primero de la parte resolutiva, “al Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, (...) la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo que ejercer como Técnico Código

401 Grado 14 de la planta global del departamento del Cauca adscrito a la Tesorería Departamental por término de dos(2) meses sin derecho a remuneración” ( en folio 174).

4. De las razones invocadas en el recurso de alzada

Procuraduria Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa 2 Cra. 5 No. 15-80 Piso 8 Teléfonos 3360011 Ext. 10824 10826 4.1 Notificada la decisión de instancia, el apoderado, Doctor EDGAR ALFREDO BURBANO SATIZABAL, interpuso en tiempo recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión proferida por la primera instancia argumentando las siguientes razones: (en folios 180 a 182). Que la Procuraduría Regional del Cauca, se limitó a allegar documentación relacionada con la existencia del titulo valor, la razón de su expedición y demás concernientes con el reconocimiento de la obligación, que se cancelaría con el cheque varias veces referido. Sin embargo, sostiene el defensor, no se realizó ninguna prueba tendiente averiguar el cómo se realizó el despojó del cheque de las instalaciones de la Tesorería, y frente a esta ausencia de pruebas, las conclusiones solo pueden ser el resultado de especulaciones. Adicionalmente, asevera que, a lo largo de la investigación, no se logró demostrar, con certeza, que el actuar del implicado se realizó con culpa (grave) y facilitó o provocó la sustracción del cheque, por el contrario, considera que el raciocinio es cosecha de la primera instancia que presume que TORRES BOLAÑOS fue descuidado.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El Despacho ha de revocar la decisión recurrida por el procesado por las razones que

se expresan a continuación: Para este Despacho es claro que la conducta reprochada como falta disciplinaria al Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, no se encuentra plenamente demostrada, por cuanto existen pruebas que, como lo sostiene la defensa, sólo se limitan a ofrecer certeza sobre existencia del referido cheque núm. G1208233 de BANCAFE, pero no de la responsabilidad del implicado, vemos por qué: Existe prueba contundente, como son: copias del cheque, de la denuncia penal, de la cédula de ciudadanía de la Señor LUZ ALBA ZÚÑIGA ZÚÑIGA, beneficiaria del titulo valor, certificado de disponibilidad presupuestal núm. 1688, copia del Registro civil de defunción de la Señora CELIA TERESA ZÚÑIGA DE ZÚÑIGA, Resolución núm. 1507 del 19 de noviembre de 2004, mediante la cual se reconoce y se ordena el pago del auxilio funerario (sector docente nacionalizado). Y demás documentos que demuestran, sin dubitación alguna, la existencia de la obligación por parte de la Gobernación del Cauca y el trámite realizado para efectuar el pago a través del cheque G1208233, girado por la Tesorería del Departamento con fecha del 17 de diciembre de 2004. Sin embargo, del acervo probatorio existente, no hay prueba que demuestre la responsabilidad del implicado. Procuraduria Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa 3 Cra. 5 No. 15-80 Piso 8 Teléfonos 3360011 Ext. 10824 10826

No existe duda que, con la prueba documental, y testimonial se demuestra un solo hecho, que, efectivamente, se realizó el procedimiento respectivo para realizar el pago del auxilio funerario a favor de la Señora ZÚÑIGA ZÚÑIGA, por parte de la Gobernación de Departamento. Ahora bien, con relación a la responsabilidad del implicado TORRES BOLAÑOS, en el cuidado y protección al multi referido cheque, es preciso enmarcar el sitio o lugar donde se guardaban los títulos valores y las circunstancias de las seguridades brindadas. En la declaración la Señora ELFY BOLAÑOS HOYOS, informó que el encargado no era otro que: “(...) El Señor Henry (...)”. Y frente a la seguridad, manifestó que lo guardaba: “(...) en el cajón de madera, (...)” (en folio 61). Igualmente, en la declaración de la Señora MARÍA DEL CARMEN SOLANO, ilustró sobre la escasa seguridad que se manejaba al interior de las instalaciones de Tesorería: “(...) Las llaves permanecían en el último cajón del lado derecho del mostrador durante el día. O quedaban prendidas en el cajón. O estaban en el otro cajón donde el acostumbraba a guardarlas (...)”. Y al preguntársele, sí esta situación era conocida por la Señora Tesorera, encargada y responsable de esta dependencia respondió: “(...) Si, porque todos los funcionarios de la Tesorería General sabíamos donde permanecían las llaves durante el día, no se durante la noche los cajones no tenían buena seguridad. Además ahí entraba todo el mundo, funcionarios de la Tesorería y

funcionarios de la Gobernación (...)” en folio 67) Ante la ausencia de mediadas de seguridad, para los cheques girados por parte de la Tesorería, se suma, la participación de otros funcionarios en el trámite de entrega, tal como manifestó la misma Tesorera Señora NUBY FERNÁNDEZ, en su declaración : “(...) En el momento de una urgencia le he pedido a Hnry (sic) que deje que MARÍA DEL CARMEN (ex funcionaria de la Tesorería) le entregue ciertos cheques y el ha aceptado. Pero también ha ocurrido que entre los meses de diciembre y enero un día Procuraduria Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa 4 Cra. 5 No. 15-80 Piso 8 Teléfonos 3360011 Ext. 10824 10826 le pidió el favor a RICARDO JOJOA para que entregara los cheques (...)” (en folio 76). Ahora bien, se recibió declaración al implicado, cuando la Ley 734 de 2002, es clara en ordenar que la diligencia, que se debía recibir era la versión libre, así las cosas, no se podrá, ni se tendrán en cuenta la declaración rendida por este en lo que le es desfavorable, con relación a lo que lo beneficia, sí, como cuando afirmó que : “(...) Yo soy la persona encargada de guardar los cheques, más no de la seguridad porque además de tener muchas otras funciones donde se guardan los cheques tienen acceso los demás funcionarios (...)”. En cuanto a la seguridad, afirmó: “(...) la seguridad que se le da es guardar los cheques en unos cajones que están a la entrada de la tesorería frente a la ventanilla (...)”.

Y, agregó: “(...) en otras eventualidades hay otros compañeros que para tener acceso a información me solicitan las llaves(...)” (en folios 78 y 80). Frente a lo anterior, sólo se vislumbra con claridad, la poca seguridad y la excesiva confianza en el personal que labora al interior de la Tesorería, sin embargo, existe mayor responsabilidad, si no toda, por parte de los funcionarios del BANCAFE, quienes a pesar de existir la obligación de confirmar los cheques con valores superiores a un millón de pesos, no lo hicieron coadyuvando con el fraude. Si este mecanismo, nos referimos a confirmar los cheques en la Tesorería, por parte de los funcionarios de BANCAFE, se hubiera cumplido, difícilmente el cheque se había pagado, evitándose el desfalco de ($ 1.790.000,oo). Ahora bien, en la declaración de la Señora Tesorera NUBY FERNÁNDEZ, esta afirma que para los meses de diciembre y enero, otro funcionario, asistió en la tarea de entrega de los cheques, teniendo pleno acceso al cajón de madera, donde se encontraban los cheques. En este orden de ideas, y en cumplimiento estricto al artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo, señala :” El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. Para la Delegada, es claro que la exigencia del “artículo 142. Prueba para sancionar.

No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que Procuraduria Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa 5 Cra. 5 No. 15-80 Piso 8 Teléfonos 3360011 Ext. 10824 10826 conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, no se cumplió, pues no basta con demostrar las funciones asignadas en los manuales de requisitos y funciones, es de trascendental importancia, allegar la prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del implicado. Si bien es cierto que, bajo la responsabilidad del Señor TORRES se encontraba el cheque en el momento de la pérdida, también lo es que para la fecha de la elaboración del mismo-17 de diciembre de 2004-y la fecha del cobro-31 de enero de 2005-otras personas tuvieron acceso al cajón donde se encontraba el cheque, según lo afirmó la misma Tesorera Señora FERNÁNDEZ, diluyendo la responsabilidad en lo demás funcionarios que se encontraban laborando para estas fechas. Lo que a la postre, genera duda respecto a la única y exclusiva responsabilidad del Señor TORRES, para el Despacho es claro, que no existió ni control y ni los debidos cuidados o mecanismos de seguridad para salvaguardar los títulos valores girados, aquí la pregunta es ¿a quien le correspondía efectuar esta labor?, no hay la menor duda que esta responsabilidad recaería en la Tesorera. Todo lo anterior nos lleva a concluir que hay duda sobre si HENRY TORRES fue la persona que permitió que el cheque fuera sustraído o, si por el contrario, esto

acaeció, por falta de cuidado o por que eventualmente lo hizo otra de las personas que allí laboraban durante el lapso de la pérdida del cheque, razón por la cual se absuelve al disciplinado. En mérito de lo expuesto, La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: Revocar la Resolución núm. 011 del 16 de septiembre de 2005, proferida por la Procuraduría Regional del Cauca, mediante la cual impuso al Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 4.751.586 de Rosas-Cauca la sanción de suspensión, en el ejercicio del cargo que ejerce, como técnico código 401 grado 14 de la planta global del departamento del cauca, adscrito a la Tesorería departamental por el termino de dos (2) meses sin derecho a remuneración y en su lugar absolverlo de los cargos formulados en su contra.

SEGUNDO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notificar personalmente al Señor HENRY ALBERTO TORRES BOLAÑOS, la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede

Procuraduria Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa 6 Cra. 5 No. 15-80 Piso 8 Teléfonos 3360011 Ext. 10824 10826 recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del

artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Por Secretaria de la Delegada realícense las desanotaciones de rigor Cumplido lo anterior se devolverá el presente diligenciamiento a la oficina de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. No. 087-3229-05

FATR-MASM

Procuraduria Segunda Delegada Para La Vigilancia Administrativa 7 Cra. 5 No. 15-80 Piso 8 Teléfonos 3360011 Ext. 10824 10826