PGN - SANCION DE CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO - Incumplimiento de sistemas técnicos de cont

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 021 Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora LIGIA LOPEZ DIAZ Referencia : 76001233100020010022401

Radicado : 14451

Asunto : Clausura de Establecimiento

Actor : SUPERCALI LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La División de Fiscalización y Penalización Tributaria de la Administración Local de Impuestos de Cali, el día 10 de marzo de 2000 formuló el Pliego de Cargos N° 050632000000062132181 y sugirió a la Sociedad SUPERCALI LTDA., aplicarle la sanción de clausura o cierre de su establecimiento de comercio e imposición del sello “cerrado por evasión”, por haber utilizado en la numeración de facturas prefijo y sufijo no autorizados.

Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls.: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609

e-mail:6consejoestado@procurduria.gov.co Expediente 14451 2

2. La sociedad dio respuesta al pliego de cargos e informó que incorporó el prefijo y el sufijo con fines de control de inventarios, pero al ser señalado por la administración como irregular, lo corrigió.

3. La División de Liquidación Tributaria, con Resolución Sanción N° 0506420000000164 de 15 de junio de 2000, impuso la sanción y la ejecutó en los días 19, 20 y 21 de octubre de 2000.

4. La División de Liquidación de la Administración Local mediante Resolución 050642000000057, confirmó la sanción.

5. La Sociedad SUPERCALI LTDA., por intermedio de apoderado judicial, demanda en acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y solicita se declare que la sociedad actora no estaba, ni está obligada a soportar la sanción impuesta.

Además, solicita indemnización por daños materiales y morales causados por la imposición de la sanción y subsidiariamente que hay lugar a la sustitución de la sanción.

6. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 21 de febrero de 2003, negó las pretensiones de la demanda por estimar que el prefijo utilizado forma parte de la factura y de conformidad con el artículo 617 del Estatuto Tributario deberá aparecer preimpreso por medios tipográficos, litográficos o de técnicas similares o por el sistema, cuando se trate de facturas por computador; que al no dar aplicación a la normatividad que regula los sistemas de control, debe aplicarse el artículo 10 de la

Resolución 3878 de 28 de junio de 1996, el cual prevé que la no adopción o el incumplimiento en los sistemas técnicos de control establecidos por la DIAN, dará lugar a la aplicación de la sanción de clausura del establecimiento de comercio de conformidad con el artículo 684-2 del Estatuto Tributario y que según el artículo 652 del E.T., la DIAN podía elegir entre sanción pecuniaria y de clausura del establecimiento, cuando con el incumplimiento de la obligación Expediente 14451 3 de expedir facturas con el lleno de los requisitos de ley no se ha causado grave daño.

7. El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación que sustentó en los siguientes términos: 7.1.- Que en las facturas no hubo incumplimiento de los requisitos sino cumplimiento de requisitos en exceso. 7.2.- Que la expedición de facturas con un prefijo no configura un hecho que la ley prohíba, pues esa conducta no constituye en justicia ni en equidad conducta grave ni perjuicio de esa misma naturaleza causado a la DIAN, ni al bien común. 7.3.- Que lo que castiga la ley tributaria es la expedición de facturas sin requisitos y aquí se castiga la expedición de facturas con más requisitos de los exigidos por el legislador. 7.4.- Que al no aceptar la sustitución de la sanción de clausura o cierre por la pecuniaria del 1%, la DIAN viola artículo 363 de la Constitución Política y 617, 652 y 657 del Estatuto Tributario.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Con relación a los puntos de inconformidad planteados por el actor en su escrito de apelación, esta agencia del Ministerio Público considera necesario hacer las siguientes precisiones: 1.- En el memorando explicativo del Pliego de Cargos 050632000000061, de 8 de marzo de 2000, la Administración expuso: “ 2.... En desarrollo de la diligencia se pudo constatar que el contribuyente ... (X) incumple sistemas técnicos de control. Expediente 14451 4 Expide 2 tipos de facturas: - factura cambiaria... - factura cambiaria de compraventa, computador, utilizada para la reparación de motos y la venta de repuestos. En estas últimas facturas expedidas por el contribuyente él hace uso de la Resolución 050000060805 fecha 99-11-29 rango M3 135.001 – 160.000 pero en las facturas expedidas por él aparecen con un prefijo diferente al autorizado, 1001 M3 y un sufijo 01 ... contraviniendo así lo establecido en la Resolución 3876/96 y 5709/96.” “3. Que los anteriores hechos conllevan a proponer la aplicación de la sanción contemplada en los artículos 657, 658, 684-2 del Estatuto Tributario...” 2.- En el memorando explicativo de la Resolución Sanción 05642000164 de 12 de junio de 2000, hace alusión al uso del prefijo y sufijo no autorizados, en los mismo términos del pliego de cargos. Además, expuso: “...con ocasión de la Resolución de Autorización N° 05000060805 de fecha 99-11-29, autorizada por esta administración se autorizaron dos tipos de facturas una tipo papel, y otra tipo computador, en estas últimas como lo

manifiesta el libelista en sus descargos, se anotó el prefijo 1001, y el sufijo 01, que no fueron autorizadas previamente por la DIAN razón ésta que muestra una presunta intención de no cumplir con los sistemas técnicos de control, conducta grave para este despacho, y por lo tanto causante de perjuicio grave para la DIAN” De las anteriores transcripciones, observa esta agencia del Ministerio Público que no hay diferencia entre los hechos relacionados en el pliego de cargos y los sancionados en la Resolución Sanción, cual es el uso de prefijos y sufijos en la numeración de las facturas, sin la debida autorización de la DIAN. Expediente 14451 5 Al respecto es oportuno traer a colación apartes de la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de junio de 1997, expediente 8085, Consejera Ponente Consuelo Sarria Olcos: “...la exigencia de una autorización administrativa para la numeración de las facturas, indudablemente constituye un mecanismo técnico de control y no un requisito adicional de las facturas.” “De conformidad con lo previsto en el artículo 684-2 del Estatuto Tributario, ..., bien podía la Administración establecer como sistema técnico de control en materia de facturación, la autorización previa de la numeración de las facturas, como mecanismo para evitar la doble facturación y la numeración repetida.” “..., resulta pertinente precisar que en concordancia con lo anterior, el incumplimiento de solicitar la autorización previa de la numeración exigida por el acto demandado no conlleva la aplicación de la sanción

prevista para quienes expiden facturas sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, en el artículo 652 del Estatuto Tributario, sino la prevista en el mismo artículo 684-2 para quienes no implementen los sistemas de control que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,...” (resaltado fuera de texto). Así las cosas, en el caso que nos ocupa el contribuyente al utilizar prefijos y sufijos no autorizados, en la numeración de sus facturas está en últimas utilizando una numeración diferente a la autorizada por la Administración, contraviniendo así el artículo 2 de la Resolución N° 3878 de 28 de junio de 1996, por cuanto por la numeración utilizada no se elevó solicitud de autorización. Igualmente viola el artículo 5 de la Resolución N° 5709 de 20 de septiembre de 1996, que sobre los prefijos a utilizar estipula: “... podrá utilizar numeración con prefijos alfabéticos numéricos o alfanuméricos, sin que excedan de cuatro (4) letras o números”. Además, con su actuación el contribuyente obstaculiza a la Administración el logro del objetivo plasmado en el numeral 2) del artículo 1 de la Resolución 3878 de 28 de junio de 1996 que determina: Expediente 14451 6 “ La numeración será incluida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el registro que la entidad lleve para cada contribuyente y se incorporará a un sistema nacional informático, permitiendo su verificación en todo el país por las Administraciones, como base para los programas de Fiscalización que se debe adelantar en desarrollo del Plan de choque contra la

Evasión” Esta Procuraduría Delegada considera que para el uso del prefijo y sufijo detectados por la administración, requería el contribuyente autorización y el no haberla tramitado altera la numeración y viola los controles, por lo tanto, se hace acreedor a la sanción prevista en el artículo 684-2 que a la letra dice: “Artículo 684-2. Implantación de sistemas técnicos de control.... La no adopción de dichos controles luego de tres (3) meses de haber sido dispuesto por la Dirección de Impuestos Nacionales, o su violación dará lugar a la sanción de clausura del establecimiento en los términos del artículo 657.” (lo resaltado fuera de texto). De la norma transcrita se colige claramente que la única sanción que procede para la conducta en comento es la clausura del establecimiento, por lo tanto, sustituirla por la sanción pecuniaria del 1%, pretendida por el demandante, no es procedente por cuanto está estipulada sólo para los eventos consignados en el artículo 657 del Estatuto Tributario, así: “ Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello, o se expida sin los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f), g), del artículo 617 del Estatuto Tributario, o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 652 del mismo Estatuto. En estos eventos, cuando se trate de entes que prestan servicios públicos, o cuando a juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales no exista un perjuicio grave, la entidad podrá abstenerse de decretar la clausura, aplicando la sanción prevista en el

artículo 652 del Estatuto Tributario.” Por lo expuesto considera el Ministerio Público que en el presente caso sólo existe la sanción de clausura del establecimiento de comercio, con Expediente 14451 7 observancia del procedimiento estipulado en el artículo 657 del Estatuto Tributario, para su imposición. La Corte Constitucional en la Sentencia C-171 de 14 de febrero de 2001, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, al resolver sobre la constitucionalidad del Artículo 50 de la Ley 6 de 1992 que adicionó el artículo 684-2 del Estatuto Tributario consignó: “..., fue el mismo legislador quien definió, en los artículos pertinentes del Estatuto Tributario, el contendido de las obligaciones contributivas con las que deberán cumplir los asociados, de conformidad con la renta que perciban en un período determinado, y fue el mismo órgano quien estableció, en el artículo cuya constitucionalidad se controvierte, que para determinar el monto dichas obligaciones, el Director de la DIAN podrá exigir la adopción – o implantar directamente – ciertos sistemas técnicos de control; lo que es más, fue el Congreso quien definió, en el inciso 2 de la norma acusada, las sanciones a las cuales se hará acreedor quien incumpla dicha obligación...” Por lo anterior, con la imposición de la sanción la Administración no ha vulnerado los preceptos constitucionales y legales invocados por el demandante, en consecuencia, esta agencia conceptúa que la sentencia apelada deber ser confirmada. Señores consejeros, con toda atención,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

C.I.M./L.B.S.M.