PGN - SANCION DE MULTA - Naturaleza jurídica según la jurisprudencia de la corte constituc

RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo sancionatorio por presuntas irregularidades de los pagos irregulares realizados, por la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS a la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A., pagos que se justificaron a través de la falsificación documental ejecutada por directivos de la sociedad Concesionaria PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación a la sanción disciplinaria MULTACuantía determinada por la ley cuando la conducta típica implique detrimento económico del patrimonio público En igual sentido, en el caso de los particulares disciplinables, el legislador previó que cuando la conducta típica implique detrimento al patrimonio público la sanción de multa será igual al doble del detrimento patrimonial causado al Estado. En este tipo, entonces, para imponer una sanción es obligatorio que se determine la cifra exacta del daño sufrido. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA-Ámbito de competencia PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Ámbito de competencia Entonces, mientras que la Contraloría General de la República es el máximo órgano de vigilancia y control fiscal del Estado, a la que le corresponde la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos (CP, artículo 267), a la Procuraduría General de la Nación le compete ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder

disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, también tiene atribución para juzgar la conducta disciplinaria de los particulares, en los términos definidos en los artículos 25 y 53 del Código Disciplinario Único, y una de las facultades de la Procuraduría es imponer multas a los particulares disciplinariamente responsables, cuya cuantía está regulada en la Ley así: cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado (Ley 734 de 2002, artículo 56). Normatividad que imperativamente faculta a la Procuraduría y es de obligatorio cumplimiento. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Según la ley es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta Por su parte, la Ley 734 de 2002, en su artículo 2, precisó que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta; dicho en otras palabras, la finalidad es distinta a la acción penal y a la que ejerce directamente la Contraloría General de la República, en la medida en que los bienes que se protegen y el interés jurídico que se tutela es diferente.

DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Marco normativo

Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNPara ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones

públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones SANCIÓN DE MULTA-Naturaleza jurídica según la jurisprudencia de la corte constitucional DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Sobre los particulares es de carácter restringida y excepcional AUTONOMÍA DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Según la jurisprudencia de la corte constitucional 2 Radicación No. 161-7875

EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en Acta de Sala Nº33 Radicación IUS 2017-54035 IUC-D-2019-1232368 (161-7875)

EDER PAOLO FERRACUTI, ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y ALBERTO

Disciplinados MARIÑO SAMPER Representante legal y miembros de la junta directiva de la sociedad Cargo y entidad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. Quejoso De oficio Fecha hechos 2015 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADOR PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los disciplinados contra el fallo de primera instancia,

proferido, el 13 de enero de 2021, por el procurador primero delegado para la contratación estatal, designado como coordinador del Subgrupo Disciplinario del Grupo Élite Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual fueron declarados responsables y sancionados disciplinariamente EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, cada uno con inhabilidad por veinte (20) años para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con éste y multa de dieciséis mil millones setecientos cincuenta y seis millones de pesos $16.756.000.000. En el mismo fallo, Alberto Mariño Samper fue absuelto del cargo que se le formuló.1

II. HECHOS Se juzga la comisión de falta disciplinaria por los pagos irregulares realizados, en el curso del año 2014, por la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS a la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A., pagos que se justificaron a través de la falsificación documental ejecutada por directivos de la sociedad Concesionaria, por una cuantía neta de $8.378.000.000, e incluyendo el IVA se pagó en total la suma de $9.467.270.400.

III. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en los anteriores hechos, el coordinador del Grupo Élite Anticorrupción, por medio de auto del 14 de enero de 2019, ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, 1 Confrontar folios 1495 a 1621 del cuaderno 8 de la actuación.

3 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI Gustavo Ramírez, Óscar Hernández, Alberto Mariño y Miguel Vargas Hernández, en su calidad de miembros de la junta directiva de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS. Posteriormente, se vinculó a la investigación a EDER PAOLO FERRACUTI, en condición de representante legal de la Concesionaria2. El 20 de noviembre de 2019 la primera instancia ordenó el cierre de la investigación disciplinaria3 y el 16 de diciembre de 2019 profirió pliego de cargos en contra de EDER PAOLO FERRACUTI, ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y Alberto Mariño Samper.4 Los cargos son los siguientes: EDER PAOLO FERRACUTI El señor Eder Paolo Ferracuti, identificado con cédula de extranjería No. 000390420, quien a través de acta no del 24 de septiembre de 2010, inscrita el 22 de diciembre de 2010, fue nombrado como presidente y representante legal de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., presuntamente actuando en esta última condición, suscribió el documento de fecha 27 de marzo de 2014 a través del cual comunicó a la COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A., que debidamente facultado para el efecto aceptaba la oferta mercantil del 27 de marzo de 2014, cuyo objeto era la prestación de servicios de asesoría financiera y banca de inversión, perfeccionando de esta manera un contrato presuntamente falso en virtud del cual habría autorizado al contratista pagos por un valor neto de

$8.378.000.000 y total incluido IVA de $9.467.270.400, realizados a partir de las facturas nos. 55043 del 15 de diciembre de 2014, 55053 del 14 de enero de 2015, 55064 del 11 de marzo de 2015 y 55072 del 11 de mayo de 2015, con cargo a recursos públicos consignados en el patrimonio autónomo constituido para la ejecución del contrato estatal de Concesión no. 001 del 14 de enero de 2010, celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones INCO y la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., conducta con la cual habría utilizado indebidamente recursos de naturaleza pública, permitiendo su apropiación por un tercero en el valor neto previamente citado. ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI El señor Eleuberto Martorelli, identificado con cédula de extranjería No. 427178, quien el día 25 de enero de 2013 fue designado como miembro principal de la junta directiva de la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., presuntamente en los meses de marzo y abril del año 2015 falsificó el acta de la reunión de Junta Directiva de la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., de fecha 21 de febrero de 2014, incluyendo en una primera versión presuntamente falsa por él firmada, la aprobación unánime por los miembros de la Junta Directiva de la autorización para que el representante legal de la sociedad concesionaria contratara a la firma Compañía de Profesionales de Bolsa S.A., para que brindara asesoría encaminada

a prestar alternativas de financiación y prestara apoyo a la Banca de Inversión Corficolombiana en el cierre financiero del proyecto de Ocaña-Gamarra; e incluyendo en una segunda versión por él firmada, presuntamente de común acuerdo con el señor ALBERTO MARIÑO SAMPER, también miembro principal de la Junta Directiva, la aprobación no por unanimidad sino por mayoría, de la contratación de la compañía de Profesionales de Bolsa S.A., para que brindara asesoría encaminada a presentar alternativas de financiación y prestara apoyo a la 2 Confrontar folio 54 del cuaderno 1 de la actuación. 3 Confrontar folio 695 del cuaderno 4 de la actuación. 4 Confrontar folios 728 a 766 del cuaderno 4 de la actuación. 4 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI Banca de Inversión Corficolombiana en el cierre financiero del proyecto OcañaGamarra. Alberto Mariño Samper El señor Alberto Mariño Samper identificado con cédula de ciudadanía no. 19.240.702, quien de conformidad con el acta N. 04 de asamblea general de accionistas de la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., fue designado como miembro principal de la Junta directiva de esa sociedad el día 17 de agosto de 2010, presuntamente en los meses de marzo y abril de 2015 se habría puesto de acuerdo con el señor ELEUBERTO MARTORELLI, también miembro principal de la junta directiva, para falsificar el acta de la reunión de la junta directiva del 21 de

febrero de 2014, sugiriendo una redacción según la cual la contratación de la compañía Profesional de Bolsa S.A., había sido una decisión de la mayoría con la cual no habrían estado de acuerdo los representantes de EPISOL; y llegando a un acuerdo final con ELEUBERTO MARTORELLI en el sentido de incluir como tema aprobado, no por unanimidad, sino por mayoría, la contratación de la compañía de Profesionales de Bolsa S.A., para que brindara asesoría encaminada a presentar alternativas de financiación y prestara apoyo a la Banca de Inversiones Corficolombiana en el cierre financiero del proyecto Ocaña-Gamarra, sentido en el cual fue firmada un acta presuntamente falsa por el señor ELEUBERTO MARTORELLI como presidente de la Junta Directiva de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. En el pliego de cargos, las faltas fueron calificadas como gravísimas e imputadas subjetivamente a título de dolo. En la misma decisión, se ordenó la terminación de la acción disciplinaria en favor de los señores Gustavo Antonio Ramírez Galindo, Óscar Javier Hernández Gaona y Miguel Vargas Hernández.5 El 13 de enero de 2021, la primera instancia declaró disciplinariamente responsables a ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y a EDER PAOLO FERRACUTI por los cargos formulados y le impuso a cada uno sanción de inhabilidad por el término de 20 años para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con éste, y multa equivalente a dieciséis mil setecientos cincuenta y seis millones de pesos

($16.756.000.000). En la misma decisión, absolvió del cargo formulado a Alberto Mariño Samper.6 Contra dicha decisión, el defensor de los particulares sancionados, por medio de escritos del 20 de enero de 2021, interpuso el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria7, el cual fue concedido, en efecto suspensivo, el 21 de ese mismo mes y año.8

IV. FALLO IMPUGNADO La primera instancia, como argumentos de su decisión sancionatoria del 13 de enero de 2021, señaló lo siguiente: 5 Confrontar folios 728 a 766 del cuaderno 4 de la actuación. 6 Confrontar folios 1495 a 1621 del cuaderno 8 de la actuación. 7 Confrontar folios 1638 a 1669 del cuaderno 8 de la actuación. 8 Confrontar folio 1670 y 1671 del cuaderno 8 de la actuación.

5 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI Para comenzar, después de efectuar los prolegómenos de la responsabilidad disciplinaria de los particulares, indicó que la Concesionaria tenía la obligación de adelantar el proceso de enajenación voluntaria de los predios necesarios para ejecutar las obras con el propósito de asegurar la disponibilidad de los predios para la ejecución del objeto del contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 105 de 1993, esa obligación que adquirió la Concesionaria es una función propia del Estado, la cual puede delegarse al concesionario o a un tercero.

Explicó que en virtud del contrato de concesión 001 de 2010, se entregó a la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS la carretera e infraestructura vial comprendida entre las poblaciones colombianas de Puerto Salgar y San Roque, con una extensión aproximada de 528 kilómetros, no solo para que cumpliera las labores de construcción, rehabilitación y mantenimiento sino para operar dicha infraestructura, lo que implicaba la administración para así garantizar la trazabilidad del sector. Frente a la administración de recursos públicos aclaró que estos deben destinarse a unos fines específicos y, en consecuencia, no entran inmediatamente al patrimonio de los particulares que los administren, pese a que son recaudados y entregados al mismo. Como soporte jurisprudencial de la anterior afirmación invocó la sentencia, radicado 55055 del 27 de agosto de 2019, de la Corte Suprema de Justicia y el concepto del 8 de marzo de 2017, radicado 11001-03-06-0002016-00102-00 (2298), de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Efectuadas estas precisiones, recordó que la sección 3.02 del referido contrato de concesión estipuló en forma expresa y clara que los recursos consignados en la “cuenta aportes concesionario”, dentro de los cuales estaban incluidos los recursos correspondientes al recaudo de peajes, serían de libre disposición de la Concesionaria, una vez cumplida la finalidad de dicha cuenta. Al respecto, dijo que en las concesiones de tercera generación a la cual pertenecía la Ruta del Sol Dos, los aportes solo se constituyen en ingreso

del contratista a partir del momento en el que éste entrega los hitos u obras contempladas en el contrato de concesión; por lo cual el recaudo de peajes tenía una destinación específica asociada a costos o gastos relacionados, no siendo de propiedad del contratista. Por lo anterior, concluyó que los recursos de los peajes y los aportes INCO no eran de propiedad del concesionario. Por otro lado, sostuvo que el patrimonio autónomo constituido para la ejecución del Contrato de Concesión 001 del 14 de enero de 2010 buscaba garantizar que los recursos fueran destinados a los fines específicamente previstos en el contrato de concesión, por lo cual el instrumento fiduciario en 6 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI vez de desvirtuar la naturaleza pública de los recursos depositados por concepto de vigencias futuras confirma la naturaleza pública de los mismos. A continuación, abordando la responsabilidad individual de los particulares, dijo que quedó probado en el proceso que EDER PAOLO FERRACUTI suscribió el 27 de marzo de 2014 un contrato falso en virtud del cual autorizó pagos por un valor de $8.378.000.000 y total IVA incluido de $9.467.270.400; realizados a través de las facturas 55043 del 15 de diciembre de 2014, 55053 del 14 de enero de 2015, 55064 del 11 de marzo de 2015 y 55072 del 11 de mayo de 2015, con cargo a recursos provenientes del recaudo de peajes, consignados en el patrimonio autónomo constituido para la

ejecución del Contrato de Concesión 001 del 14 de enero de 2010. Lo anterior, sin autorización y conocimiento de la junta directiva de la sociedad. Asimismo, afirmó que los recursos con los que la Concesionaria Ruta del Sol SAS pagó el contrato con la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. salieron del recaudo efectuado en el peaje Morrison, los cuales eran de naturaleza pública por disposición contractual expresa y tenían una destinación específica. En consecuencia, concluyó que el señor EDER PAOLO FERRACUTI, en su condición de representante legal de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS, vulneró los deberes funcionales contenidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 5255 de 2010 y en el artículo 196 del Código de Comercio. En igual sentido, declaró que incurrió en la falta descrita en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 1 del artículo 55 del Código Disciplinario Único, que se complementó con el artículo 289 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), al haber realizado la conducta objetivamente tipificada en la ley penal como el delito de falsedad en documento privado. Por último, sostuvo que el representante legal permitió que la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. se apropiara de recursos públicos provenientes de los peajes, con lo cual incurrió en la falta prevista en el numeral 3 del artículo 55 del Código Disciplinario Único. En cuanto al elemento subjetivo de la falta, la culpabilidad, indicó que la

conducta se cometió a título de dolo y prueba de ello son tanto los testimonios de Miguel Eduardo Vargas Hernández y Óscar Javier Hernández Gaona, quienes manifestaron que la contratación era innecesaria porque esas mismas actividades ya estaban contratadas, como el informe del controller Jorge Enrique Pizano, quien señaló que el contrato con la firma Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. no tenía soportes entregables. Por lo anterior, concluyó el a quo que debía ser sancionado con multa, que debía ser igual al doble del monto de los recursos públicos que 7 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI indebidamente se apropiaron, que en el caso en concreto correspondía a la suma de $16.756.000.000, y con inhabilidad por el término de veinte (20) años para ejercer empleo público, función pública o prestar servicios a cargo del Estado o contratar con éste. En segundo lugar, en relación con el señor ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, señaló que quedó plenamente demostrado que en los meses de marzo y abril del año 2015 falsificó el Acta de la reunión de la Junta directiva de la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS, de fecha 21 de febrero de 2014, incluyendo en una primera versión falsa por él firmada la aprobación unánime de los miembros de la Junta directiva de una autorización para que el representante legal de la sociedad concesionaria contratara a la firma Compañía de Profesionales de Bolsa S.A., con el objeto de brindar asesoría encaminada a prestar alternativas de financiación

y apoyo a la banca de inversiones Corficolombiana. Lo anterior, quedó probado con los testimonios de los señores Miguel Eduardo Vargas Hernández y Gustavo Antonio Ramírez Galindo, miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS, quienes manifestaron que no se discutió, el 21 de febrero de 2014, la autorización para contratar la firma antes mencionada. Precisó el a quo, que esa conducta se adecuó a lo previsto como falta disciplinaria gravísima de los particulares en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, consistente en realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley penal como delito sancionable a título de dolo por razón o con ocasión de las funciones, que es un tipo disciplinario en blanco que se complementó con lo consagrado en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, que describe el delito de falsedad en documento privado. En ese sentido, recordó que a través de dos versiones falsas se buscó justificar la contratación de la firma Compañía de Profesionales de Bolsa S.A., para hacer pasar dicha contratación como un costo o gasto real y necesario para la ejecución del contrato de concesión y, por esta vía, pagarlo con cargo a los recursos destinados a la ejecución del Contrato de Concesión 001 de 2010, circunstancia que no correspondía a la realidad de lo ocurrido. En el análisis de la culpabilidad de la conducta, la primera instancia señaló que se cometió a título de dolo, en razón a que el particular, empleando su posición de presidente de la Junta Directiva y el poder societario que se

derivaba de la participación accionaria de Odebrecht, autorizó una contratación irregular y falsificó un acta. Por último, frente a Alberto Mariño Samper, la primera instancia consideró que estaba probado que él participó en la adulteración del Acta 50 del 21 de febrero de 2014, de acuerdo con las versiones de los señores Óscar Javier 8 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI Hernández Gaona, Miguel Eduardo Vargas Hernández y Gustavo Antonio Ramírez Galindo, quienes manifestaron que no se discutió ni aprobó en la reunión de la Junta directiva del 21 de febrero de 2014 la autorización para contratar a la firma compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Seguidamente, luego de analizar los correos que se cruzaron entre sí los señores Alberto Mariño Samper, ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, EDER PAOLO FERRACUTI y Luis Ernesto Pérez Durán, concluyó que Alberto Mariño Samper conoció que los señores ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y Luis Ernesto Pérez Durán habían firmado una primera versión falsa del Acta 50, en la que se justificaba la contratación de la firma Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Sin embargo, señaló que en el expediente no obra prueba o evidencia de que el señor Mariño Samper conociera que se venía pagando de manera irregular, es decir, que no había evidencia de cumplimiento y ejecución. Para finalizar, explicó que el señor Alberto Mariño Samper no tenía la posibilidad y capacidad real de incidir en la suerte del contrato firmado con

un año de anterioridad y agregó que más allá del comportamiento irregular de este particular, el mismo no tendría incidencia disciplinaria en la contratación o en los pagos que se realizaron previamente a su intervención, por lo cual lo absolvió del cargo imputado.

V. RECURSO DE APELACIÓN El defensor de los señores ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y EDER PAOLO FERRACUTI, en escritos separados, presentó los recursos de apelación dentro del término legal y solicitó revocar la decisión de primera instancia

con fundamento en lo siguiente: 5.1. ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI El defensor inició reiterando que la Procuraduría General de la Nación carece de competencia para adelantar la investigación disciplinaria porque el disciplinado no ejerció una función pública ni administró recursos públicos, por las siguientes razones: En primer lugar, explicó que se confundieron los conceptos de función pública y función administrativa, por cuanto los particulares por el simple hecho de contratar con el Estado no necesariamente estaban ejerciendo una función pública, por lo cual en el caso en concreto se estaba cumpliendo una función administrativa fijada por la Constitución y la Ley. Así las cosas, indicó que a su defendido no se le confirió ninguna función pública, que la concesionaria decidió por el contrato el encargo de realizar una obra pública con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante pero ello no conlleva de suyo el ejercicio de una 9 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI función pública como erróneamente lo dijo la primera instancia y que el

representado no ejerció poderes coercitivos propios de la función pública durante la ostentación del cargo de presidente de Junta directiva de la sociedad concesionaria. En relación con los recursos públicos, aseguró que el contrato de fiducia y el contrato de concesión son contratos autónomos que se sirven a una causa correspondiente al mejoramiento de la infraestructura vial, mediante la ejecución, operación y mantenimiento de obras por cuenta y riesgo de un particular que es la Concesionaria; de esta forma, la administración de los recursos asignados a la obra se realiza en forma separada tanto jurídica como contablemente a través de un vehículo compuesto por cuentas y subcuentas. Posteriormente, explicó que al patrimonio autónomo ingresaban recursos denominados “Aportes INCO” en las etapas preoperativa y operación, y mantenimiento por causa del cumplimiento o pago de la obligación contractual de INCO para con la Concesionaria, y no a título de fiducia; por eso, afirmó que el INCO no era parte del contrato de fiducia sino beneficiario de la cuenta aporte sujeto a las condiciones allí estipuladas. En ese orden de ideas, concluyó que los peajes no eran recursos públicos, puesto que jamás formaron parte del patrimonio del INCO ni de las subcuentas que esa entidad tenía en el contrato de fiducia, de conformidad con la sección 13.05 literal a). Además, recordó que el dinero de los peajes ingresaba a título de contraprestación por las actividades desarrolladas con ocasión de la ejecución del contrato de concesión, razón por la cual esos recursos eran estrictamente privados. Por otro lado, sostuvo que la conducta fue atípica porque en asuntos

societarios los órganos encargados de resolver las controversias surgidas de las actas de las juntas directivas es la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito, por lo cual no es de recibo que se emita un juicio de valor sobre un acta que no ha sido demandada ante la jurisdicción competente. Frente a la ilicitud sustancial, explicó que se debe tener en cuenta que se trata de un particular por lo cual no se puede hablar de un incumplimiento de sus deberes constitucionales porque no los ostentaba y reiteró que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para investigar al

señor ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI.

Finalmente, en relación con la graduación de la sanción, adujo que no concurrían los elementos necesarios para endilgar la responsabilidad disciplinaria, pero en caso de no reconsiderar la decisión sostuvo que la Procuraduría General de la Nación no puede declarar la existencia de un daño público. 10 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI En síntesis, repitió que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para imputar la circunstancia contenida en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002, referente a que la sanción será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado, y consideró que la decisión fue exorbitante. 5.2. EDER PAOLO FERRACUTI Al igual que en el recurso del señor ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, el defensor consideró con base en los mismos argumentos expuestos en

precedencia que EDER PAOLO FERRACUTI, presidente y representante legal de la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS, no cumplió una función pública ni administró recursos del Estado. Asimismo, dijo que hubo una indebida adecuación típica en tanto que la primera instancia invocó los numerales 1, 4 y 10 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, lo que constituye un concurso aparente de tipos que no fue abordado en debida forma. De esa manera, recordó que a su defendido solo se le cuestionó la suscripción del contrato con la compañía de Profesionales de Bolsa S.A., pero se le endilgaron tres tipos disciplinarios en un mismo cargo. Frente a la ilicitud sustancial, sostuvo que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia porque la única entidad que puede decir si incumplió sus deberes como administrador es la Superintendencia de Sociedades; además, reiteró que el señor EDER PAOLO FERRACUTI no tiene la calidad de sujeto disciplinable. Por último, sostuvo que la graduación de la sanción fue exorbitante, por lo cual consideró que si se debe imponer una multa esta debería estar entre 10 y 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la comisión del hecho.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento es competente para conocer del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, del 13 de enero de 2021, proferido por el coordinador del Subgrupo Disciplinario del Grupo Élite Anticorrupción, de conformidad con el numeral 1 del artículo 22 del

Decreto ley 262 de 2000. Por lo anterior, se entrará a estudiar y resolver los recursos interpuestos por el defensor de los señores EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, no sin antes advertir que de acuerdo con el artículo 171 del 11 Radicación No. 161-7875 EDER PAOLO FERRACUTI y ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI Código Disciplinario Único el ámbito funcional de la Sala en este momento procesal está limitado a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. 6.2. Circunstancias fácticas que se desprenden de los documentos y testimonios obrantes en el proceso Antes de abordar los argumentos de los recursos, resulta del caso efectuar un recuento de los aspectos fácticos que quedaron probados en el proceso de la referencia. Para comenzar, se tiene que la oferta mercantil de prestación de servicios de asesoría financiera y banca de inversión del 27 de marzo de 2014, firmada por la representante legal de la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A., fue supuestamente aceptada ese mismo día por el representante legal de la Concesionaria Ruta del Sol SAS, EDER PAOLO

FERRACUTI.9

Que con ocasión de ese falso contrato, el representante legal pagó las siguientes facturas: 55043 del 15 de diciembre de 2014, por el valor de $2.793.000.000 más $446.880.000 de IVA para un total de $3.239.880.000; 55053 el 14 de enero de 2015, por el valor de $2.652.000.000 más

$424.320.000 de IVA para un total de $3.076.320.00