PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Amonestación escrita con copia a la hoja de vida por falta d

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Alegato 166 Bogotá D.C., 10 de agosto de 2007 Doctor

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REFERENCIA: 11001032500020040021201

Nº Interno 4493-2004

ACTOR: GERARDO TORTELLO DITTA

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. __________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda instaurada por GERARDO TORTELLO DITTA.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

2 El ciudadano GERARDO TORTELLO DITTA, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad del fallo 555-006, del 22 de julio de 2002, por medio del cual el Jefe del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en primer lugar, sancionó al actor con amonestación escrita con copia a la hoja de vida, y, además, ordenó comunicar a la Procuraduría General de la Nación, una vez el fallo estuviera en firme; y dispuso notificar la

decisión al actor; por último, resolvió que ejecutoriadas las decisiones, se solicitara al Superintendente de Sociedades la ejecución del fallo. Así mismo, solicitó declarar la nulidad del auto 100-014, del 2 de octubre de 2002, por medio del cual el Superintendente de Sociedades, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo mencionado en el numeral anterior, resolvió confirmarlo en su integridad, y ordenó devolver el expediente al Jefe de Grupo de Control Disciplinario para que efectuara las comunicaciones del caso, y advertir al hoy accionante que contra dicho acto administrativo no procedía ningún recurso. Por último, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 100-002825, del 9 de febrero de 2002, “por la cual se hace efectiva una sanción de amonestación escrita al funcionario Gerardo Tortello Ditta”, mediante la cual el Superintendente de Sociedades resolvió imponer al actor la sanción de amonestación escrita con copia a la hoja de vida, como consecuencia de la investigación disciplinaria 09-01 y del fallo sancionatorio proferido dentro de la misma por el Coordinador Disciplinario el pasado 22 de julio de 2002;y de otra, enviar copia de la citada resolución a los Grupos de Recursos Humanos y de Control Disciplinario para que procedieran de conformidad. 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento, se declare que no existe mérito para imponer a su representado, la sanción mencionada, ni ninguna otra. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación cancelar o desanotar de sus archivos el registro

de la sanción impuesta y ejecutada al hoy demandante. Que también se ordene al Superintendente de Sociedades dejar sin efectos la Resolución 100-002825 del 9 de octubre de 2002, y, en consecuencia, que comunique dicha decisión a las Oficinas de Control Interno Disciplinario y Recursos Humanos, para que eliminen de la hoja de vida y de sus antecedentes disciplinarios, la imposición y ejecución de la sanción. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la suma de $ 2.500.000, valor de la obligación adquirida con el apoderado, por concepto de honorarios profesionales como abogado. Por último solicitó compulsar copias de las piezas procesales pertinentes a la jurisdicción penal, para efectos de su competencia. 1.2 HECHOS 1°- Refiere la demanda que el actor ostenta la calidad de servidor público de la Superintendencia de Sociedades desde el 1° de julio de

1988. Entre el 14 de agosto de 1984 y el 30 de junio de 1988 prestó sus servicios a la Superintendencia Bancaria.

Desde el 30 de enero de 1998, se desempeñó como Coordinador de Grupo de Atención al Usuario; posteriormente laboró en el Grupo de Contratos y Apoyo Legal, en el cual permaneció hasta el 9 de febrero 4 de 2001, fecha en que se le encargó de la Coordinación del Grupo de Sociedades con Reglamentación Especial, área en la que inició labores a partir del 12 de febrero de 2001. 2°.- El 1° de febrero de 2001, se radicó en la entidad demandada, una

solicitud elevada por el ciudadano Jorge Eduardo López Cárdenas, la cual debía ser tramitada por el Grupo de Sociedades con Reglamentación Especial. La coordinadora del grupo que antecedió al hoy demandante, asignó el estudio de la solicitud mencionada al funcionario Pablo Ancísar Perilla, quien debió proyectar la respuesta para al firma del actor, sin embrago, no fue respondida dentro de los términos legales, por lo que el ciudadano elevó queja ante la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad y ante el Superintendente de Sociedades, en la que requirió adelantar la investigación disciplinaria correspondiente. 3°- Precisa el apoderado que contra su poderdante se abrió formalmente investigación disciplinaria radicada en el expediente 0901, y le fue formulado auto de cargos, mediante auto 555-107 del 6 de febrero de 2001, el cual le fue notificado personalmente el 7 de septiembre del citado año. Al contestar los descargos, el actor solicitó el archivo definitivo del expediente 09-01, y la práctica de algunas pruebas, las cuales fueron ordenadas pero no practicadas, con evidente violación de sus derechos de audiencia, defensa y el debido proceso; pruebas que contribuían a demostrar la existencia de las causales de justificación alegadas. 4°-Mediante Auto 555-139 del 29 de octubre de 2001, el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario decretó las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por el hoy accionante, y en el 5 artículo 2° rechazó las documentales y la inspección judicial solicitadas. Decisión que fue confirmada por el Superintendente de

Sociedades, en el auto 100-001 del 2 de enero de 2002. A pesar de no haberse practicado todas las pruebas solicitadas, el funcionario investigador mediante auto 555-036 del 26 de febrero de 2002, dio por terminada la etapa instructiva, decisión que le fue notificada al actor el 28 de febrero de 2002. Pero el 26 de febrero de 2006, el citado funcionario profirió el auto 555-056 del 13 de marzo de 2002, en el que ordenó la declaración del Dr. Perilla, y dejó sin efectos el auto 555-036 del 26 de febrero del citado año. 5°-Señaló el jurista que los fallos de primera y segunda instancia omitieron referirse en forma detallada a la prueba testimonial practicada con posterioridad al auto de cargos; sin embargo, no se destacaron los aspectos relevantes y favorables sobre la conducta del actor, expuesta por quienes trabajaron con él, y en el día a día vieron como se desempeñaba en el cargo. 6°- Sostuvo el defensor que el fallo 555-006 del 22 de julio de 20002, fue motivado en la causal de justificación contemplada en el numeral 4° del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, causal que no fue alegada por su mandante, lo que constituye falsa motivación. 7°- Indicó que el fallo mencionado en el numeral anterior, fue motivado en una forma de responsabilidad objetiva, es decir, en la simple relación de causalidad material habida entre la conducta del disciplinado y el resultado derivado de esa conducta. 8°- Sostuvo que el fallo de primera instancia además de estar falsamente motivado, incurrió en una vía de hecho, al fallarse un

proceso sin tener competencia para ello, y lo que es más grave aún, 6 convertir el proceso de única instancia, en uno de doble instancia, violando, una vez más la obligación de aplicar el artículo 29 constitucional y el derecho a la observancia de las formas propias del proceso disciplinario. 9°-Adujo que la Resoluciones 100-800 y 100-1477 no fueron publicadas en el Diario Oficial, por lo tanto, no eran oponibles al demandante, pues la publicación de la Resolución 100-1891 del 17 de junio de 2002, no subsana ni convalida la omisión del Superintendente de Sociedades. 10°- Así mismo, indicó que la circular conjunta 01, expedida el 2 de abril de 2002 por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, adolece también de la falta de publicación en el diario oficial, así lo informaron los doctores Claudia Patricia Hernández León, Subdirectora ( E) del Departamento Administrativo de la Función Pública y Hernando Torres Corredor, en su condición de Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, por tanto tampoco era oponible al actor. 11°- Resaltó que el fallo de segunda instancia proferido por el Superintendente de Sociedades, el 2 de octubre de 2002, vulneró el debido proceso y el principio de favorabilidad del actor, porque, no obstante lo dispuesto en los artículos 223 y 224 de la Ley 734, al evaluar y resolver la inconformidad alegada en el recurso de apelación, con base en el numeral 2° del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, el

nominador aplicó el numeral 2° de la Ley 734 de 2002, el cual contiene unas exigencias no establecidas en la Ley 200. 12°- Aseveró que su mandante es un profesional del derecho, que goza de respeto, de buena fama y reputación entre la mayoría de sus colegas y compañeros en la Superintendencia de Sociedades, 7 reconocido por su profundidad de conceptos, cumplidor de su deber, buen trabajador, respetuoso, cordial y afable, en su trato personal. 13°- Por último, advirtió que a su poderdante se le causaron perjuicios económicos y morales, pues carecía de antecedentes disciplinarios en su hoja de vida, y para atender el proceso disciplinario tuvo que sufragar los honorarios profesionales de su apoderado, los cuales tendrán que serle reconocidos y restituidos por la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia del daño que se le ha inferido con los actos administrativos demandados. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En el líbelo demandatorio, el apoderado invocó como causales de nulidad de los actos acusados:  Violación de la Constitución en los artículos 4, 6, 29, 33, 121, 124 y 209.  Violación de los artículos 5, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 18, 23, 48, 57 61 (inciso 1°9, 73, 77 (1°, 6°), 80, 117, 119, 122, 128, 177 de la Ley

200 de 1995; 81 de la Ley 190 de 1995, el literal e) del artículo 95 del D. L. 2150 de 1996; los artículos 7, 28 (2), 34 (32), 76, 223 y 224 de la Ley 734 de 2002; 9 y 13 de la Ley 599 de 2000; 17, 20, 27 (inciso 2|) de la Ley 600 de 2000; y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. 8 El profesional del derecho sostuvo que su poderdante solicitó la práctica de unas pruebas, las que no fueron practicadas en su totalidad, razón por la cual el debido proceso de su mandante fue conculcado. Después de transcribir las normas constitucionales que estimó vulneradas, el apoderado afirmó que el artículo 43 del C. C. A., fue derogado tácitamente por los artículos 1° y 2° de la Ley 57 de 1985, conforme al artículo 2°, en el Diario Oficial debían publicarse entre otros actos, los de las Superintendencias que crearan situaciones jurídicas impersonales u objetivas o que tuvieran alcance e interés general, pero la citada norma fue derogada expresamente por el D. L. 2150 de 1995, cuyo literal c) ordenó la publicación de los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional, cualquiera que fuera la rama u organización a la que perteneciera; norma que se encontraba vigente el 21 de mayo de 1998, cuando el Superintendente de Sociedades expidió la Resolución 800, mediante la cual, no obstante haber

señalado en el artículo 5° que asignaba el conocimiento de los procesos disciplinarios en única instancia, respecto de los servidores a su cargo, al Coordinador de Grupo como jefe inmediato, y a los Intendentes Regionales cuando se tratara de faltas leves, dicho acto administrativo no era oponible en el caso concreto de su representado, por haberse omitido su publicación en el diario oficial. Indicó que a pesar de lo señalado en la resolución mencionada, el proceso del actor fue adelantado y fallado en primera instancia por el jefe del grupo de control disciplinario, invocando la competencia que le asignó la Resolución 100-1891 del 7 de junio de 2002, mediante la cual en el artículo 6° se derogó expresamente la Resolución 800 de 1998, hecho que no sanea el vicio de nulidad que ostentó en su aparente vigencia la Resolución 800, puesto que tal publicación no le hace producir los efectos jurídicos, ni la oponibilidad que jamás alcanzó 9 frente a los servidores públicos de la entidad demandada, por falta de publicación en el diario oficial. Idéntica reflexión se predica de la Resolución 100-1477, derogada también por la Resolución 100-1891, por la cual se asignó al Secretario General de la Superintendencia de Sociedades el conocimiento de la indagación preliminar, la investigación y fallo en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelantaran contra funcionarios de la entidad, conforme a las disposiciones de la Ley 734 de 2002, y la circular conjunta 001 del 2 de abril de 2002 expedida por el

Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, acto administrativo que también se encuentra viciado de nulidad por los mismos motivos. Precisa el apoderado que el proceso disciplinario adelantado contra su prohijado al momento de entrar en vigencia la Ley 734 de 2002, se encontraba con el auto de cargos debidamente notificado, razón por la cual debió continuar su trámite bajo los parámetros de la Ley 200 de 1995, por lo tanto le correspondía al jefe inmediato del investigado fallar el proceso en única instancia, cuando la falta fuera leve, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 61 de la citada Ley 200. Manifiesta que en los actos acusados se aplicó la Ley 734 de 2002, con retroactividad, pues el proceso lo adelantó el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en primera instancia, a pesar de tratarse de una falta de naturaleza leve; lo que equivale a que dichos actos fueran expedidos por funcionarios incompetentes. Para el defensor está claro que en la sanción disciplinaria impuesta a su prohijado, no estaban configurados todos los elementos constitutivos de la infracción disciplinaria; pues ésta estuvo fundada en una forma de 10 responsabilidad objetiva; y, además, no existe plena prueba legal, regular y oportuna de la consecuente responsabilidad para imponer la correspondiente amonestación escrita. Respecto a la incompetencia de los funcionarios que expidieron los actos administrativos atacados en el sub lite, sostuvo que la competencia las atribuye expresamente el legislador (mediante una

ley), sin embargo, en el caso de su patrocinado, éste fue sancionado con base en competencia no atribuidas legalmente, sino mediante actos administrativos, que adolecen de vicios de forma, por carencia de publicidad en los términos previamente fijados por la ley. Alegó que los actos demandados fueron expedidos irregularmente, toda vez que entre las faltas imputadas a su representado en el pliego de cargos (las contempladas en el numeral 1° del artículo 40 y en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995) existe un concurso aparente de tipos disciplinarios y no real, por lo que el Jefe del Grupo de Control Disciplinario de la entidad demandada manifestó que absolvía al hoy demandante del primero de los cargos, sin manifestar nada sobre tal decisión, lo que constituye una clara irregularidad que vicia de nulidad el acto administrativo, pues la parte resolutiva del mismo, es decir, aquella por la que se vinculó al demandante como responsable de las faltas disciplinarias que se le imputaron para sancionarlo, no resolvió conforme a la no existencia real (sino aparente) de tipos disciplinarios. El jurista solicitó la aplicación de la sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, proferida la H. Corte Constitucional. Igualmente solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por considerar que aparece sustentado en el concepto de violación expuesto anteriormente, la ostensible y 11 diáfana vulneración de las normas citadas como infringidas, en el que reiteró la falta de publicidad de las resoluciones con base en las cuales

se adelantó el proceso disciplinario mediante el cual resultó sancionado su patrocinado. Por último propuso las excepciones de ilegalidad e inconstitucionalidad.

2.- CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

El H. Consejo de Estado, al admitir la demanda, consideró que al efectuar la comparación normativa, no se observa a primera vista que los actos administrativos impugnados desconozcan o infrinjan de manera manifiesta las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la solicitud de suspensión provisional, como lo exige el artículo 152 del C. C. A.. Según el Alto Tribunal Contencioso Administrativo, en el sub lite, no se aprecia prima facie tal quebranto, pues los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de la medida cautelar, imponen el examen de fondo del asunto, pues existe la necesidad de interpretar las normas y de valorar las pruebas, lo que hace improcedente la suspensión provisional deprecada.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Superintendencia de Sociedades contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor, por considerar que 12 los argumentos esgrimidos por el apoderado del demandante, constituyen un gran esfuerzo por demostrar que en el caso de su mandante existieron circunstancias que justifican la conducta del hoy demandante.

Consideración que no fue de recibo por parte de la Superintendencia de Sociedades, para eliminar la responsabilidad disciplinaria; por el contrario, quedó establecido que el servidor público sancionado fue responsable de la comisión de una falta disciplinaria, después de

surtidas con lujo de detalles todas las etapas que enseña el debido proceso, habiéndose escuchado y brindado al investigado todas las oportunidades para aportar las pruebas que considerara pertinentes e interponer todos lo recursos que fueran procedentes. Según el apoderado, en el proceso y en los elementos de juicio aportados aparece una única verdad que no ha sido controvertida, que no es otra que el demandante cometió una falta disciplinaria que aparece probada en el expediente en toda su configuración, sin que ninguna de las pruebas o alegatos hayan podido desvirtuarla. Precisó que al actor le faltó solicitar en forma oportuna la adición de la respuesta del Grupo Administrativo, pretendiendo trasladar su omisión al investigador disciplinario. Sostuvo que el accionante pretendió que el Grupo de Correspondencia le certificara la alta carga laboral que debió manejar en el periodo en que cometió la falta, y que, debido al exceso de trabajo, no le fue posible advertir que tenía un derecho de petición sin atender. Sin embargo, su petición fue dirigida al Grupo de Sistemas, y además no fue clara, presentándose una negligencia manifiesta del interesado, quien en forma oportuna no subsanó el sentido de su petición de prueba documental, la cual fue dirigida a un destino no deseado, de 13 donde obtuvo una respuesta que no le benefició, alegando su negligencia como culpa del funcionario investigador. Sostuvo que respecto a la omisión de publicar las resoluciones mediante las cuales se asignó competencias en materia disciplinaria en la entidad que representa, no le asiste razón al demandante en tal afirmación, pues se pretende desconocer que ya existe una atribución

general de competencia asignada en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, a las unidades de control interno disciplinario de las dependencias oficiales, llámense Oficinas de Control Interno Disciplinario, Secretarías Generales, Direcciones, o simplemente Grupos Internos de Trabajo, como ocurre en la Superintendencia de Sociedades. Según el apoderado, la Unidad de Control Interno Disciplinario interno deriva su competencia de la ley, no del acto administrativo que asigna una función, toda vez que la asignación de la función disciplinaria es una atribución destinada a un servidor público, no a toda la ciudadanía. Adicionalmente, consiste en una previsión de carácter interno en la entidad demandada, susceptible de surtir el requisito de publicidad mediante la simple comunicación o notificación a sus destinatarios, diligencias que fueron adelantadas por la entidad, al enviar copia de las resoluciones a todas las dependencias, y por el correo electrónico, mecanismos que constituyen un medio de comunicación interna en la Superintendencia de Sociedades. Según el jurista, pretender la inoponibilidad de instrucciones de administración para toda la entidad, porque no han sido publicadas en un diario de amplia circulación nacional, llevaría a cualquier institución su parálisis más absoluta. 14 Indicó que hay que diferenciar entre el contenido de un acto administrativo de carácter general y una directiva de organización administrativa de una entidad, pues en el sub lite debe tenerse presente que la conformación de un equipo de trabajo para la atención de funciones especiales no puede estar condicionada a la publicación en un diario oficial. Clarificó que la calificación de la falta imputada al actor fue

inicialmente de grave, circunstancia que le atribuyó la competencia al jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario, aplicándole la Ley 200 de 1995 en materia de competencia y de procedimiento, dando al investigado la posibilidad de tener una doble instancia, la que siempre ha sido considerada como un tratamiento más garantista para el investigado. Sin embargo, en materia de dosificación de la sanción le fue aplicada la Ley 734 de 2002, por ser más favorable, pues permitía imponer como sanción la amonestación escrita con anotación en la hoja de vida, mientras que la Ley 200 permitía además imponer la sanción de multa, que a todas luces es más gravosa. Adujo que no es cierto que el proceso disciplinario 09-01 adelantado por la Superintendencia de Sociedades contra el demandante sea ilegal por el hecho de rechazar algunas de las pruebas solicitadas, como por ejemplo la de oficiar al H. Consejo Superior de la Judicatura, para indagar si el quejoso estaba o no inscrito como abogado, por cuanto al realizar la diligencia declarativa del señor Jorge Eduardo López, éste mencionó y ratificó que era ingeniero de sistemas, siendo ello así, sólo se estaría ante la dilatación del proceso que no conduciría a probar algo que no es probable y que no tenía incidencia dentro del proceso disciplinario.

4. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

15 Para esta agencia fiscal, la controversia en el sub lite radica en dilucidar si la Superintendencia de Sociedades desconoció el debido proceso y demás normas legales y constitucionales señaladas en la

demanda, al imponer al actor la sanción disciplinaria de amonestación escrita con copia a la hoja de vida, por la incursión en la falta descrita en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, calificada en la modalidad culposa y de naturaleza leve. Para resolver el problema planteado es necesario revisar la actuación disciplinaria surtida tanto en primera como en segunda instancia. Con ocasión del memorando 180-072 del 22 de mayo de 2001, se remitió copia del escrito de queja y solicitud de investigación por parte del ciudadano Jorge Eduardo López Cárdenas, en virtud de la petición elevada ante la Superintendencia de Sociedades, el 1° de febrero del citado año, petición que sólo fue contestada por el servidor público Gerardo Tortello Ditta, en su condición de Coordinador del Grupo de Sociedades con Reglamentación Especial el 9 de mayo de 2002. Mediante auto 555-056 del 22 de mayo de 2001, el Coordinador del Grupo Disciplinario de la entidad demandada ordenó abrir indagación preliminar con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos, examinar si los mismos son constitutivos de falta disciplinaria e identificar e individualizar a los funcionarios de la entidad que pudieron haber incurrido en ella. A través del auto 555-062 del 24 de mayo de 2001, se vinculó a las diligencias preliminares al actor. El 11 de julio de 2001 se ordenó la apertura formal de investigación en contra del demandante. 16 En razón del auto 555-107 del 6 de septiembre de 2001, se le formuló

pliego de cargos al accionante, a quien se sancionó en primera instancia el 22 de julio de 2002, con amonestación escrita con copia a la hoja de vida, por la incursión en la falta descrita en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, calificada en la modalidad culposa y de naturaleza leve, mediante el auto 555-006. Decisión que fue confirmada por el Superintendente de Sociedades, por el auto 100-014 del 2 de octubre de 2002, y se hizo efectiva por la Resolución 100002825 del 9 de octubre de 2002. Lo primero que observa esta delegada al revisar los actos acusados, es que el proceso disciplinario se adelantó en vigencia de la Ley 200 de 1995 (auto de cargos y práctica de pruebas solicitadas en los descargos) y los fallos de primera y segunda instancia fueron proferidos en vigencia de la Ley 734 de 2002, pues las citadas decisiones fueron adoptadas el 22 de julio y el 2 de octubre de 2002; por lo tanto, en el sub lite se debe tener en cuenta que, entre el curso de la investigación disciplinaria y la imposición de la sanción, se presentó la figura de tránsito de legislación, toda vez que los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 200 de 1995, y la sanción se impuso cuando ya estaba vigente la Ley 734, por lo que era necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 223, de la precitada ley, según el cual, los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia dicha ley, se encontraran con auto de cargos, continuarían su trámite hasta el fallo

definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior, es decir, el señalado en la Ley 200 de 1995. Llama la atención de esta delegada que en el auto de cargos (fls. 105113 c. 2) se calificara provisionalmente la falta cometida por el disciplinado como grave, y en el fallo de primera instancia (fls. 42-63 c. p. ) se le hubiera sancionado por una falta leve en la modalidad de culposa, pues para el despacho es claro que esta variación de la 17 calificación, benefició al actor, toda vez que de haber sido sancionado por una falta grave como se consideró inicialmente en el auto de cargos, la sanción correspondiente hubiera sido o una multa, o suspensión, de acuerdo a lo señalado en el artículo 29 de la Ley 200 de 1995. Por otra parte, esta agencia del Ministerio Público estableció que el demandante sí se benefició de la doble instancia, pues interpuso el recurso de apelación correspondiente, en el que pudo haber argumentado una posible nulidad por haberse tramitado el proceso por un procedimiento que no correspondía, pues, en vigencia de la Ley 200, el conocimiento de las faltas leves y la sanción correspondiente debía ser impuesta por el jefe inmediato (art. 61), siguiendo el procedimiento verbal señalado en el artículo 175 íbidem; sin embargo, en el caso sub examine, resulta evidente que al otorgarse la posibilidad de una segunda instancia, no se le vulneró el debido proceso como lo sostiene el apoderado con el actor, sino que por el contrario se le otorgó la posibilidad de que la sanción fuera revisada,

distinto es que el Superintendente de Sociedades confirmó la amonestación impuesta. Ahora bien, al revisar la Ley 734 de 2002, tenemos que dicha norma estipuló que las faltas leves culposas, son sancionables con amonestación escrita (numeral 5° del artículo 44), lo que significa que la entidad demandada al escoger la sanción a imponer benefició al actor, argumento este que desvirtúa una vez más la conculcación del debido proceso. Esta agencia fiscal es del criterio que la competencia para adelantar la acción disciplinaria no se otorga mediante actos administrativos (en este caso las Resoluciones 100-800/98, 100-1477/02 y 100-1891/02, mediante las cuales se organizó al interior de la Superintendencia de Sociedades el ejercicio de la acción disciplinaria) sino en virtud de la 18 ley, concretamente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 5561 de la Ley 200 de 1995, y 66-67 de la Ley 734 de 2002, disposiciones que claramente señalan quien debe ejercer la acción disciplinaria tanto en única, primera y segunda instancia en las entidades del Estado. Es esta la oportunidad para precisar que la circular conjunta 01 de fecha 2 de abril de 2002, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, pretende orientar a las entidades estatales en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Código Disciplinario Único y dar luces sobre la organización de los grupos o áreas que vayan adelantar la

acción disciplinaria, en atención al número de funcionarios y por limitaciones de presupuesto; pues no debe pasar inadvertido que uno de los deberes de los Representantes Legales de la entidades estatales es instaurar la correspondiente oficina de control interno disciplinario al mas alto nivel jerárquico (numeral 32, art. 34 Ley 734); sin embargo, dicha circular no constituye un acto administrativo de carácter general que deba ser publicado en el Diario Oficial. Para finalizar, es necesario afirmar que no le asiste razón al apoderado del demandante cuando sostiene que los derechos procesales (debido proceso, contradicción y defensa) de su representado fueron conculcados al no decretarse todas las pruebas por él solicitadas en los descargos, pues si bien es cierto las pruebas solicitadas por el investigado se deben practicar, el operador disciplinario puede limitar su recepción, teniendo en cuenta la conducencia, pertinencia y oportunidad de las mismas. En el sub lite es claro que el ciudadano Jorge Eduardo López Cardenas elevó petición ante la Superintendencia de Sociedades el día 1° de febrero de 2001, y sólo hasta el 9 de mayo d