PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Cómputo del término de caducidad

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo sancionatorio disciplinario PROCESO DISCIPLINARIO-Debe respetar el debido proceso y el principio de legalidad RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Debe respetar el debido proceso y el principio de legalidad Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y el servicio público bajo parámetros de moralidad, eficiencia, eficacia y con respeto por los derechos y las garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por esas acciones u omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No hace distinción en cuanto al nombramiento que ostente el servidor público/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por incumplimiento de deberes, abuso de funciones o incursión en prohibiciones, incompatibilidades o inhabilidades Cabe anotar que en materia disciplinaria, las normas no hacen distinción en cuanto al carácter del nombramiento que ostente el servidor público, la duración del mismo o el nivel jerárquico, solo basta que el operador jurídico observe el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de derechos y funciones o la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, para que proceda de conformidad con el ordenamiento disciplinario; no obstante, dichos

referentes sirven para precisar el grado de participación en la comisión de la falta. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por incremento patrimonial no justificado SANCIÓN DISCIPLINARIA-Término de caducidad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN

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SANCIÓN DISCIPLINARIA-El acto expedido debe ser motivado Cabe anotar que cuando la Administración cumple con el deber de motivar el acto, está observando también el debido proceso, pues garantiza a quien sufre la sanción, una oportunidad más para contradecir con claridad las imputaciones que se le hacen, en la vía administrativa. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de prescripción CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al Estado sobre la existencia del incremento patrimonial no justificado ACCIÓN JUDICIAL-En materia disciplinaria no constituye un atercera instancia QUEJA ANÓNIMA-En materia disciplinaria puede servir de referente oficioso para iniciar indagación preliminar ACCIÓN DISCIPLINARIA-Es pública, oficiosa e indesistible. La acción disciplinaria se caracteriza por ser pública -es la sociedad la que tiene interés en promoverla y por tanto debe iniciarse y proseguirse hasta su culminación, el Estado tiene el derecho y a la vez el deber de investigar los hechos que presumiblemente constituyen faltas; es oficiosa porque es deber de la

administración adelantarla por iniciativa propia cuando tiene conocimiento de que se cometieron unos hechos que pueden ser conculcadores del ordenamiento disciplinario; es indesistible por ser pública y una vez iniciada no puede desistirse y por lo tanto debe terminar únicamente con un fallo favorable o desfavorable al investigado; es obligatoria, porque es una necesidad y no una opción para la administración su deber de iniciar la acción y es indivisible porque es una sola independientemente del número de disciplinados y debe dirigirse contra todos. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Busca precaver eventuales faltas y castiga la conducta irregular Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 125/2012

IUS: 2012-181501

Bogotá D. C., mayo 28 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No. 110010325000201000275 00 (2285-2010) ACTOR : ERNESTO CHICAEME PARRA IDENTIFICACION : C.C. 19.499.516 de Bogotá

DEMANDADO : NACION-DIAN

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIADESTITUCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en única instancia.

1. Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de cuatro (4) años impuesta al accionante en su calidad de profesional en Ingresos Públicos II 31-32 en la Administración de Impuestos de Girardot.

2. Lo que se demanda El demandante mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de las resoluciones:

1. Nº.14682 del 29 de noviembre de 2007 expedida por la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, que le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN Página: 4 públicas por el término de cuatro años, como la exclusión de la carrera, ii. Nº.02042 del 28 de febrero de 2008, expedida por el Director General de la DIAN, que confirmó en su integridad la decisión, iii. Nº.02864 del 28 de marzo de 2008 por medio de la cual la Secretaria

de Desarrollo Institucional encargada de las funciones del Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo efectiva la sanción, y iv. Nº.03034 del 4 de abril de 2008 expedida por el Director de la DIAN, por medio de la cual aclara la resolución Nº.02864. Como restablecimiento del derecho, pide el reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos a un cargo igual o superior a l de Profesional en Ingresos Públicos III nivel 31 grado 23; que se levante la inhabilidad para desempeñar cargos públicos; el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro, sumas debidamente indexadas, más intereses comerciales y/o moratorios; y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como relación fáctica indicó que es profesional en economía especializado en Gerencia Tributaria y Alta Gerencia; profesor de las Universidades Piloto y Cundinamarca; laboró en la DIAN desde 1987, mediante resolución Nº.001 del 2 de agosto de 1999 fue nombrado como profesional en Ingresos Públicos II nivel 31 grado 23 designado como Jefe de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Girardot; sostiene que prestó sus servicios con idoneidad, eficiencia y honestidad hasta cuando se le retiró y no registra antecedentes disciplinarios. Señala que la investigación disciplinaria se inició por un anónimo, con base en el cual el 31 de mayo de 2004 se ordenó indagación preliminar; el 1º de

febrero de 2007 se profirió el pliego de cargos No.1018-07 donde se le endilga haber obtenido durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1999 y el 31 de mayo de 2004 incremento patrimonial al parecer injustificado; mediante resolución No.14682 del 29 de noviembre de 2007 de le impone la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de cuatro (4), así como la exclusión de carrera, contra la cual interpuso recurso de apelación, confirmándose la decisión mediante resolución Nº.02040 del 28 de febrero de 2008 por el Director de la DIAN; por resolución Nº.02864 se hizo efectiva la decisión, aclarada mediante resolución No.03034. Afirma que mediante resolución No.00652 del 22 de enero de 2008 se le ubicó en la DIAN de San José del Guaviare y dejó de laborar efectivamente como consecuencia de la sanción a partir del mes de abril de 2008. Sostiene que se han infringido los artículos 6, 29, 58, 208 y 228 de la Constitución Política; 84 del C.C:A.; 23, 33, 34 numerales 1, 3, 5, 7 y 11 de la ley 200 de 1995 y 30, 35, 42, 48, 128, 129, 135, 140, 150 y 164 de la ley 734 de 2002. Considera se ejerció una manifiesta persecución en su contra y se Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN Página: 5 vulneró el debido proceso porque pretermitió términos legalmente establecidos, no decretó pruebas conducentes y las decretadas y allegadas no fueron valoradas en su integridad, decisión falsamente motivada. Aduce que el artículo 34 de la ley 200 de 1995 y 30 de la ley 734 de 2002, hacen referencia a que la acción disciplinaria prescribe en cinco años y el caso sub-júdice se profirió el auto de cargos el 1 de febrero de 2007, exigiendo explicaciones sobre conductas ocurridas cinco años atrás, es decir actuaciones realizadas a partir del 8 de febrero de 2002, encontrándose prescritas las conductas de los años 1999, 2000 y 2001. Igualmente para la decisión de segunda instancia del 28 de febrero de 2008, notificada y ejecutoriada el 18 de marzo de 2008, habían prescrito las actuaciones realizadas cinco años atrás, es decir, las realizadas antes del 18 de marzo de 2003, por lo que la administración podía investigar conductas irregulares cometidas en el ejercicio de cargo a partir del 19 de marzo de 2003 y no imponer una sanción fuera del tiempo con el argumento que la prescripción empieza a contarse desde mayo 31 de 2004 por estar frente a una sucesión de actos que se desarrollan durante un lapso de tiempo, por lo que debe contarse desde el último momento que es materia de investigación, periodo

comprendido desde el 1º de mayo de 1999 y el 31 de mayo de 2004, de donde determina año a año el reflejo de sumas consignadas en un total de 11.331.781 de pesos, así: 1999 por 3.700.000; 2000 por 1.043.118; 2001 por 305480; 2002 por 4.868.183; 2003 por 1.005.000; y 2004 por 410.000. Considera que la administración hace imposible que se configure la prescripción, conductas de hace 7 años o más, lo que desborda los derechos del infractor, porque la potestad investigativa y sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta. Considera prescritas las actuaciones de los años, 1999, 2000, 2001 Y 2002, por lo tanto solo serían cuestionables de 2003 a mayo de 2004, que según el auto inculpatorio serían de $1.005.000 y $410.000, sumas debidamente justificadas, porque no se tuvieron en cuenta ingresos que más adelante señala. Alega también que se adelantó la investigación con base en un anónimo que en términos displicentes describía comentarios de oídas, que carecía de todo fundamento en contravía del artículo 69 de la ley 734 de 2002, que señala que la acción disciplinaria no procederá por anónimos, en concordancia con los arts. 38 de la ley 190 de 1995 y 27 de la ley 24 de 1992 prohibición que hacen extensiva a todo el Ministerio Público. Señala que se desconoce el debido proceso cuando se ordena la apertura de la investigación preliminar 18 meses después pasando por alto que en

auto de indagación preliminar dice adelantarla por seis meses, lo que desconoce el derecho a tener un proceso sin dilaciones injustificadas, tal como lo precisó la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el artículo 141 de la ley 200 de 1995, sentencia C-728 de 2000. No obstante , si se aceptara dicho término, considera que el pliego de cargos fue notificado en forma extemporánea, porque el auto No.1002-151 de diciembre 14 de 2005, que ordenó la apertura de la investigación, se notificó personalmente el 23 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN Página: 6 de diciembre de 2005, término que vencería el 23 de junio de 2006, pero que fue válidamente prorrogado por tres meses más porque la administración consideró que faltaban pruebas de carácter patrimonial, comercial y financiero, es decir que vencería el 23 de septiembre de 2006 y el respectivo auto de cargos fue notificado hasta el 8 de febrero de 2007, lo que resulta extemporáneo según los términos señalados en el artículo 154 de la ley 734 de 2002, por lo que debió proferirse el archivo definitivo de la actuación según el artículo 156 ibídem y no continuar sin competencia con la investigación, desconociendo las mínimas garantías al inculpado e incumpliendo el deber de omitir el respeto de los términos procesales fijados por la ley y el reglamento.

Alega también que existió imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, oportunidad para controvertirla, inexistencia de la prueba y falta de apreciación integral de la prueba para sancionar, porque no se tuvo en cuenta como ingresos lícitos soportados en la pruebas allegadas, los dineros provenientes de: i) Seguros la Previsora, por valor de $30.500.000 como indemnización por la muerte de su esposa y reembolso por gastos funerarios entregados el 24 de marzo de 2000, con lo cual constituyó un CDT que redimió el 8 de noviembre de 2001, obteniendo rendimientos en el año 2000 por valor de 1.738.611 y en el 2001 por $3.760.906, cuando se señaló que el CDT constituido era un “GASTO”, cuando constituye un ahorro o inversión, señalando solo los treinta millones, sin mencionar los $500.000 entregados como reembolso por gastos funerarios, ni los rendimientos por valor de $5.114.551, que debieron ser considerados como ingresos; ii) los ingresos recibidos durante los meses de mayo y junio de 1999 como docente de la Universidad de Cundinamarca (Seccional Girardot), en total de $349.215, no considerados como ingresos que podía consignar; iii) la totalidad de los viáticos recibidos durante el periodo cuestionado que suman $2.408.414, solo se aceptaron como viáticos susceptibles de ser consignados $263.758; y iv) otros ingresos por la venta de libros tributarios, porque en las declaraciones de bienes y rentas NO registra actividad económica privada, ni

el préstamo por $1.999.665 que le aprobó el Banco de Bogotá el 29 de marzo de 1999 . Finalmente aduce que en la calificación como falta gravísima al considerarla como dolosa, no tuvo en cuenta su preparación profesional y su trayectoria como empleado de la entidad, pasado por alto que el incremento patrimonial no justificado, admite la modalidad tanto dolosa como culposa, “a más de advertir que si bien es cierto la administración echa (sic) de menos supuestamente la justificación de la suma de $10.382.707, es precisamente porque no valoró todas las pruebas solicitadas y allegadas” además que se le castiga por pruebas de los mínimos ingresos de 7 años atrás, sin tener en cuenta que la inoperancia de la administración se castiga con la prescripción. Considera también que “tampoco es de recibo el argumento relativo a que echa de menos que tales ingresos no hayan sido registrados en las declaraciones de bienes y rentas, argüido para negar los otros ingresos que el actor demostró y a los que se ha hecho alusión, ya que el hecho de que no haya declarado tales ingresos si es que estaba obligado aa Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN Página: 7 ello, lo que generaría sería un proceso de determinación del impuesto por parte de la administración con las consecuentes sanciones del caso, pero no adelantar un proceso disciplinario con las consecuencias que pretende darle

la administración.” Hace referencia también a la falsa motivación, como quiera que el acto enjuiciado se fundamentó en razones contrarias a la realidad, porque valoraron erradamente las pruebas, no se tuvieron en cuenta los testimonios y certificaciones que demostraban su vinculación con otras actividades, el muestreo que se efectuó a las cuentas bancarias, donde se demostró el origen de los depósitos y consignaciones y el “método de análisis bancario”, que tiene efectos tributarios, método que no ha sido aceptado por la jurisdicción, porque el artículo 78 del decreto 2503 de 1987 que estableció dicha presunción de ingresos, fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de mayo de 1988, lo que impide a la administración seguir aplicándolo.

Alega que: “en el proceso de marras se probó claramente a través de los diferentes documentos y testimonios que el patrimonio del demandante durante los años 1999 a 2004, se encontraba plenamente justificado y solo el hechos de hacer consignaciones relativamente elevadas, no da lugar a sanción disciplinaria alguna, pues no configura una falta, sino de presumir no justificado el incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable desde el punto de vista financiero y contable, tal como en su momento lo precisó el Consejo de Estado1, al estudiar entre otras cosas un proceso relativo a una acción disciplinaria por incremento patrimonial no justificado y el método bancario.” Además de considerar que no se citó la norma presuntamente violada vigente para la época.

3. Funcionario judicial competente Inicialmente, la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del

proceso se tramitó por el Juzgado Administrativo del Circuito de Girardot, quien posteriormente mediante providencia del 23 de septiembre de 2010 dispuso remitir el expediente al Consejo de Estado por falta de competencia funcional, quien avocó su conocimiento, al tratarse de proceso cuya competencia le corresponde al H. Consejo de Estado en única instancia. (fls. 306-308 y 312-316).

4. Contestación de la demanda El ente acusado solicita se desestimen en su totalidad las pretensiones al considerar que no hay ningún elemento de juicio para declarar la nulidad alegada. Contestó uno a uno los hechos de la demanda y afirmó que la demanda carece de concepto de violación, la que propuso como excepción.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación 8925 de mayo 29 de 1997. Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN

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Frente a la prescripción alegada, sostuvo que no se trató de una conducta de origen instantáneo, sino de una sucesión de actos que se desarrollan durante un lapso de tiempo, por lo que la prescripción debe contarse a partir del último momento que en materia de investigación es el comprendido del 1º de mayo de 1999 y el 31 de mayo de 2004, luego la prescripción de la acción en contra del demandante comienza a contarse desde el 31 de mayo

de 2004, concluyendo que prescribiría el 31 de mayo de 2009, razón por la cual la acción no se encontraba prescrita para el momento en que se profirieron los fallos de primera y segunda instancia. Respecto al anónimo que carecía de pruebas que demostraran la irregularidad de la conducta del investigado, considera que de conformidad con el artículo 69 de la ley 734 de 2002, tanto la anónimo como la queja anónima son formas de activar la jurisdicción disciplinaria, como se desprende del artículo 47, inciso 1º de la ley 200 de 1995. Afirma que si bien es cierto del expediente disciplinario se extrae que existió un anónimo en contra del demandante, la investigación se realiza de manera oficiosa, en consecuencia no se aprecia que existía una persecución en contra del actor, en contrario, el Estado no tendría la potestad de iniciar ninguna acción de oficio; y si bien es cierto el demandante es una persona de alto grado de preparación, ello no le exime de ser investigado. Hace referencia a la garantía del debido proceso y derecho de defensa que le asiste al funcionario investigado. Respecto al término de indagación preliminar, recordó al sentencia C-728 de 2000, y la nota de relatoría Nº.150-6 de la Procuraduría General de la Nación del año 2006, que aclara la situación de dicho término, que fue establecido para la práctica de pruebas que se estimen tendientes a identificar el posible autor o autores del hecho y a establecer si los hechos son constitutivos de faltas disciplinarias y no incluye el tiempo necesario para

adoptar la decisión de iniciar la respectiva investigación disciplinaria o de archivar el proceso, decisión que puede tomarse después de transcurrido el término establecido en la ley. Sobre la valoración de las pruebas por parte del operador disciplinario, aduce que el primer indicio en si no son las consignaciones sino el anónimo que deja entrever que se está presentando una irregularidades, y las consignaciones y los extractos bancarios son prueba suficiente de que ha existido un incremento de las cuantas del investigado que no está justificado con los ingresos que recibe. Sostiene que el apoderado del actor pretende mediante esta acción traer nuevas tesis respecto de las consignaciones realizadas a las cuentas del implicado, situaciones que dentro del proceso disciplinario no se plantearon y que ahora pretenden hacer valer. Considera que no es posible plantear situaciones que no se trataron en la etapa gubernativa. Ello sucede con unos ingresos de ventas de libros que realizó el investigado, ingreso que nunca fue reportado por el disciplinado ante la entidad y que ahora pretende hacer valer, cuando se evidencia en el proceso disciplinario que nunca se estableció de manera clara ni evidente las sumas, ni fechas de las transacciones. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN

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Frente al pago del seguro de vida manifiesta que la entidad en ningún momento lo desconoció porque evidenció que con esta suma constituyó un CDT y que posteriormente lo utilizó para la compra de un vehículo y para el

estudio de su hija, lo que quiere decir que la prueba si se tuvo en cuenta. Alega la entidad que “Situación diferente es que dentro de la misma investigación el implicado primero utilizó los valores recibidos, por el concepto del CDT como consignaciones en el año 2000 y después, el apoderado del investigado sostenga que las consignaciones del año 2000, no correspondían al CDT, sino a una venta de libros del investigado, situación que obviamente generó dentro del expediente una evidente contradicción.” Sobre el cargo relativo a que la sanción impuesta carece de sustento legal, considera que las actuaciones adelantadas por la oficina de investigaciones de la DIAN, se encuentran ajustadas al ordenamiento legal. Cita el artículo 25 de la ley 200 de 1995, que en su numeral 4° expone la falta cometida como gravísima. Señala que el accionante desempeñaba funciones en la DIAN-Girardot y por ser un servidor público de la contribución debía observar en sus relaciones económicas, comerciales y financieras un comportamiento transparente, de tal suerte que ene el manejo de sus actividades y negocios tanto públicos como privados cuando el Estado se lo exigiera estaba en la obligación de dar una explicación y justificación satisfactoria sobre la procedencia de sus recursos, que son o fueron parte de su patrimonio. Cita que para sancionar al accionante analizó cas uno de los elementos de la falta disciplinaria, esto es la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad de la conducta investigada y una vez tuvo la certeza absoluta sobre la falta procedió a imponer la sanción correspondiente para el caso.

Reitera que la conducta realizada por el señor CHICAEME se encuentra debidamente tipificada dentro del marco de al ley, de conformidad como se probó en el expediente disciplinario y no cabe duda sobre el dolo que existía al realizar la falta, razón por la cual no se podría catalogada como de tipo culposo como lo pretende el apoderado de la parte actora. Respecto a la falsa motivación, sostuvo que al expedirse las decisiones de primera y segunda instancia se respetaron los lineamientos legales, los principios del debido proceso disciplinario, el derecho de contradicción y se realizó un análisis probatorio con plenas garantías constitucionales y legales en el que finalmente se comprobó la responsabilidad del demandante; además de ser adelantado por la autoridad competente. Concluye que del análisis de las pruebas recaudadas y allegadas por el demandante, se demostró que existía un incremento patrimonial no justificado y que las pruebas que no se tuvieron en cuenta, en los actos demandados se explicó el motivo y circunstancia por lo cual no eran procedentes. (fls.727-300)

5. Alegatos de Conclusión La parte demandada insiste en que la conducta endilgada al actor corresponde al incremento patrimonial no justificado, el cual fue determinado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN Página: 10 con base en los ingresos percibidos por el investigado, como funcionario de la DIAN susceptibles de ser consignados, conforme a las piezas obrantes en

el plenario y que fueron recepcionadas legalmente dentro de las etapas de indagación preliminar, investigación y descargos y que la responsabilidad endilgada, le fue demostrada objetivamente; razones para desestimar las pretensiones de la demanda. (fls. 335-340) A su turno el accionante, insistió en la nulidad de los actos administrativos demandados, reiterando que la DIAN indagó, abrió investigación, exigió explicaciones, pidió pruebas y se pronunció sobre conductas ocurridas cinco años atrás, alegando la prescripción de algunas sanciones señaladas en el auto de cargos. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, respecto al anónima, las pruebas negadas o que habiéndose practicado no fueron valoradas al pronunciarse de fondo, y no tener en cuenta los ingresos lícitos, mencionados por el demandante desde su versión (fls.341-354)

6. Del caso concreto La controversia jurídica se centra en dilucidar si con la expedición de los actos administrativos censurados se incurrió en causales de ilegalidad derivada de la violación al derecho fundamental al debido proceso, en las actuaciones y valoración probatoria adelantadas en el diligenciamiento disciplinario contra el demandante ERNESTO CHICAEME PARRA.

Respecto a la parte sustancial de la inconformidad que plantea el accionante, para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, se ha sostenido que en el adelantamiento de dicho proceso, el funcionario encartado debe tener la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le formulen, por lo que en este evento debe determinarse, si la decisión se

tomó con fundamento en la ley, y si se garantizaron sus derechos de defensa y al debido proceso. Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y el servicio público bajo parámetros de moralidad, eficiencia, eficacia y con respeto por los derechos y las garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por esas acciones u omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. Cabe anotar que en materia disciplinaria, las normas no hacen distinción en cuanto al carácter del nombramiento que ostente el servidor público, la duración del mismo o el nivel jerárquico, solo basta que el operador jurídico observe el incumplimiento de deberes, el abuso o extralimitación de derechos y funciones o la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, para que proceda de conformidad con Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°125-2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°2285-2010 Ernesto Chicaeme Parra vs. Nación-DIAN Página: 11 el ordenamiento disciplinario; no obstante, dichos referentes sirven para precisar el grado de participación en la comisión de la falta.2 Igualmente, vale precisar que en materia disciplinaria está proscrita toda

forma de responsabilidad objetiva, pues las faltas cometidas por los servidores públicos solo serán sancionables a título de dolo o culpa, como lo establece la norma disciplinaria. En el caso concreto, el diligenciamiento disciplinario3 que fue aportado en su totalidad y de cuya revisión se puede colegir, que: a-. El disciplinado, señor ERNESTO CHICAEME PARRA laboraba en la DIAN-Girardot, como Profesional en Ingresos Públicos II nivel 32 grado 23, razón por la cual tenía la condición de servidor público, sometido al régimen disciplinario de los mismos. b-. Mediante auto No. 1045-09 del 31 de mayo de 2004, la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias, en uso de la facultad oficiosa, ordenó iniciar indagación preliminar en contra del demandante, por la existencia de un posible incremento patrimonial no justificado, del que tuvo conocimiento por una queja anónima radicada con el número 54-1-2004-108 del 12 e febrero de 2004, decisión notificada personalmente el día 8 de junio de 2004 el funcionario. Por auto No.1012-335 del 30 de septiembre de 20