PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Criterios de graduación de la falta disciplinaria

NOTA DE RELATORIA: Se suprimen los datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La Directora Territorial es la directora del proceso contractual El hecho de que el estudio de justificación y conveniencia u otros documentos precontractuales los hubiera proyectado o revisado otro funcionario, distinto de la disciplinada, no la exime de responsabilidad, como quiera que ella, en su condición de directora de la territorial, era también la directora del proceso contractual y la responsable directa de la celebración de los contratos, lo que le imponía el deber de verificar que la fase precontractual, que incluye la realización de estudios de condiciones de mercado, se hubiera realizado en su integridad y de conformidad con las normas aplicables a cada caso concreto.

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-El contrato debe celebrarse teniendo en cuenta los precios del mercado No existe ninguna prueba de que se hubiera realizado un estudio de condiciones del mercado ni de que se hubiera efectuado la consulta en el SICE ordenada en el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, lo cual permite afirmar que no existen elementos probatorios que den credibilidad a la afirmación de la disciplinada, según la cual, el contrato se celebró teniendo en cuenta los precios del mercado. PRINCIPIO DE PLANEACION-Omisión de elaborar estudios previos y consultar precios del mercado generó sobrecostos en la celebración del contrato En el fallo de primera instancia se sancionó a la disciplinada, por la omisión de elaborar los estudios previos y la de consultar los precios del mercado, desconociendo con ello los principios que regulan la contratación estatal, que de acuerdo con las

normas citadas como vulneradas, corresponden al principio de planeación como manifestación del de economía (artículo 25, numeral 12 Ley 80 de 1993); omisión que dio lugar a la celebración del contrato, con un sobrecosto por valor de $4.800.000, representado en el valor de 6 tóner para impresora RICOH AP610N a un costo individual de dos millones cincuenta mil pesos ($2.050.000), comparados con un millón doscientos cuarenta y siete mil pesos ($1.247.000), costo individual ofrecido por un proveedor distinto, a la misma Entidad y en un mismo período. CONTRATOS DE MINIMA CUANTIA-Se celebran tomando como única consideración los precios del mercado El contrato se celebraba al amparo del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 46 del Decreto 066 de 2008, referentes a los contratos de mínima cuantía, esta Delegada considera necesario resaltar que, de acuerdo con lo establecido en tales normas, este tipo de contratos se celebran “tomando como única consideración los precios del mercado”, lo cual muestra, claramente, que tratándose de contratos de mínima cuantía resulta imprescindible la realización de estudio de precios del mercado, en las condiciones antes indicadas y conforme a las normas incluidas en el cargo como violadas. Así las cosas, los contratos citados podían celebrarse según el artículo 46 del Decreto 066 de 2008, es decir podían celebrarse tomando como única consideración los precios del mercado, sin obtener previamente varias ofertas, 1 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia haciendo uso, para ello, del procedimiento que según el Manual de Contratación de la

entidad satisfaga de mejor manera sus intereses. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Culpabilidad a título de dolo SANCION DISCIPLINARIA-Criterios de graduación

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación Nro: 075-004139

Disciplinados: Lesbia del Carmen Beleño de Puello

Cargos: Directora ESAP, territorial Bolívar.

Quejoso: De oficio –informe de funcionario público-.

Fecha Hechos: 17 de abril y 9 de julio de 2008.

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C. Marzo 31 de 2011 Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2010, por la Procuraduría Regional de Bolívar, en el cual se sancionó disciplinariamente a Lesbia del Carmen Beleño de Puello, en su condición de directora de la ESAP, territorial Bolívar, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

ANTECEDENTES

1. INFORME DE FUNCIONARIO PÚBLICO: Mediante oficio del 3 de octubre de 2008, María Cristina Ortega Vega, coordinadora del grupo control interno de la ESAP, remitió a este organismo de control, el oficio 000205, suscrito por Honorio Miguel Henríquez Pinedo, director nacional de dicha Entidad, en el cual se solicita iniciar las investigaciones correspondientes, en relación con el informe de visita a la Territorial Bolívar,

2 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez

Fallo de Segunda Instancia elaborado por el coordinador del grupo de inventarios de la ESAP, que pone de presente la posible existencia de sobrecostos y celebración de contratos sin observancia de la ley (folios 3 a 9, c. 1 y 3 a 8, anexo 1). En el mencionado informe se expuso que la territorial Bolívar celebró los siguientes contratos con la fundación Unión Vida y Amor: -Contrato 13-048-08, que tuvo por objeto la compra de papelería y elementos de oficina, cuyo valor fue de $19.271.000, en el cual se adquirieron 6 tóner para impresora RICOH AP610N a un costo unitario de $.2.050.000. La factura correspondiente no cumple con los requisitos exigidos en la ley y no se descontaron los valores correspondientes a IVA y retención en la fuente. -Contrato 13-155-08 cuyo valor fue de $8.744.442, en cuyas facturas tampoco se cumplen los requisitos ni se realizan los descuentos correspondientes a IVA y retefuente. Según el informe el tóner objeto del contrato 13-048-08 se adquirió a un valor inferior a la firma Tonercopias. En efecto, se pagó por el la suma de $1.305.000 en el mes de junio. Además, en la sede central de la universidad se pagó por dicho tóner la suma de $.1080.000 más IVA.

2. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y ACUMULACIÓN DE OTRAS DILIGENCIAS: El 3 de diciembre de 2008, la Procuraduría Regional de Bolívar abrió

investigación disciplinaria contra Lesbia del Carmen Beleño de Puello, con fundamento en el informe de la visita practicada en la territorial Bolívar de la ESAP, remitido a este organismo de control, mediante oficio del 3 de octubre de 2008 (folios 46 y 47, c. 1). El auto de apertura de investigación disciplinaria se notificó personalmente al apoderado de la disciplinada el 13 de enero de 2009 (folio 55, c. 1). 3 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia El 3 de junio de 2009, la Procuraduría Regional de Bolívar prorrogó la investigación disciplinaria, porque no se había recaudado todo el material probatorio (folios 160 y 161, c. 1). Durante el término de la prórroga, concretamente el 31 de agosto de 2009, la Procuraduría Regional de Bolívar ordenó la acumulación del proceso n° 919401, adelantado por la oficina de control interno disciplinario de la ESAP, al proceso 075-4139, tramitado por este organismo de control, teniendo en cuenta que versan sobre los mismos hechos (folio 174, c. 1).

3. PLIEGO DE CARGOS: El 21 de septiembre de 2009, la Procuraduría Regional de Bolívar, formuló los siguientes cargos contra Lesbia del Carmen Beleño de Puello, en su condición de director de la Territorial 7 Bolívar de la Escuela Nacional de Administración

Pública, ESAP, (folios 224 a 238, c. 2):

Cargo primero:

A la señora LESBIA BELEÑO DE PUELLO, en su condición de directora de la ESAP territorial n° 7 Bolívar, para el tiempo de los hechos y como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección en la entidad, por haber desconocido presuntamente los principios que regulan la contratación estatal, al omitir la elaboración de los estudios previos y la consulta de precios del mercado en el contrato 13-048-08 de 17 de abril de 2008, incurriendo en un sobrecosto por valor de $4.800.000 en la adquisición de tóner para impresora RICOH AP610N a un costo de dos millones cincuenta mil pesos ($2.050.000), la unidad (se compraron seis unidades). La conducta imputada en este cargo se tipificó en los artículos 23 y numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, complementados con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el numeral 1 del artículo 26 de la misma ley y el artículo 27 ibídem. Adicionalmente, se consideraron violados el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, el numeral 1 del artículo 34 y el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. 1 En el curso de este proceso se inició indagación preliminar contra Lesbia del Carmen Beleño de Puello. En efecto, el 12 de diciembre de 2008, la oficina de Control Interno Disciplinario de la ESAP inició tal actuación disciplinaria con fundamento en el informe de la visita practicada en la territorial Bolívar de la ESAP, que le fue remitido mediante oficio del 3 de octubre de 2008, que

es idéntico al recibido en este organismo de control (folios 47 a 49, anexo 1). Este auto se notificó mediante edicto del 12 de diciembre de 2008 (folio 161, anexo 1). 4 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia En el acápite denominado, concepto de la violación se expuso que está demostrado que la disciplinada omitió realizar, de forma previa a la celebración del contrato 13-048-08, los estudios previos, así como la consulta de precios del mercado, lo cual dio lugar a que, al celebrar dicho contrato incurriera en un sobreprecio de $4.800.000. Por lo tanto, ella como jefe de la entidad y por ende responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, desconoció sus deberes funcionales. En efecto, la investigada expidió el acto administrativo que justifica la contratación directa el 15 de abril de 2008, sin haber efectuado previamente los mencionados estudios ni realizado la consulta de precios del mercado y posteriormente firmó el contrato por un valor de $19.271.100. Con lo anterior, desconoció que la Entidad contratante recibió el 27 de febrero de 2008 una cotización de Surtioficinas Ltda, en la cual se ofrece el tóner para impresora RICOH AP610 N en un valor unitario de $1.247.000, muy inferior a $2.050.000, valor en el que fue adquirido de la fundación Unión Vida y Amor. Además, con posterioridad se adquirió el mismo tóner a la firma Tóner Copias, a un costo de $1.305.000, lo cual corrobora el sobrecosto.

Con fundamento en lo anterior, la falta se calificó como gravísima cometida a título de culpa gravísima, en consideración a la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento en que incurrió la señora Beleño de Puello.

Cargo segundo: A la señora LESBIA BELEÑO DE PUELLO, en su condición de directora de la ESAP territorial n° 7 Bolívar, para el tiempo de los hechos y como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección en la entidad, por haber desconocido presuntamente los principios que regulan la contratación estatal, al justificar la contratación directa bajo la causal de inexistencia de pluralidad de oferentes para la celebración de los contratos 13048-08 de 17 de abril de 2008 y 13-155-08 del 9 de julio de 2008, sin que haya sido constatada dicha circunstancia en los estudios previos a la contratación. De esta manera pudo incurrir en una escogencia equivocada en la modalidad de selección contractual.

5 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Se consideró que, con la conducta cuestionada se incurrió en la falta prevista en el artículo 23 y en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que con ella se desconoció lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en el artículo 29 de la misma ley, en el artículo 80 del Decreto 066 de 2008, en el numeral 1 del artículo 34 y en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

En el acápite denominado concepto de la violación se expuso que existe prueba de que se omitió la realización de estudios para verificar la inexistencia de pluralidad de oferentes, de forma previa a la celebración de los contratos 13048-08 y 13-155-08. En efecto, la disciplinada como jefe de la entidad y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual justificó la contratación directa de ambos contratos en el hecho de que no existían otros oferentes en el mercado, a pesar de que existe prueba de lo contrario. Así, por ejemplo, demuestra tal circunstancia la cotización de la firma Surtioficinas Ltda, presentada el 27 de febrero de 2008. La falta se calificó como gravísima cometida a título de culpa gravísima, en atención al desconocimiento manifiesto de reglas de obligatorio cumplimiento. En esta misma decisión se ordenó el archivo de las diligencias adelantadas en relación con el incumplimiento de requisitos de las facturas presentadas por la Fundación Unión, Vida y Amor, en tanto que de acuerdo con el Estatuto Tributario, esta conducta sería responsabilidad de quien expide la factura y no de quien la recibe. Con fundamento en el mismo razonamiento se ordenó el archivo en relación con el hecho de no descontar lo correspondiente a IVA y de retención en la fuente. Sobre este último aspecto, en el auto se resaltó que la representante legal de la fundación contratista explicó que ésta es una entidad sin ánimo de lucro por lo cual está exenta de IVA y rete fuente y que no hubo sobrecosto alguno. La Procuraduría Regional de Bolívar explicó que la exención tributaria

mencionada se puede corroborar con lo dispuesto en el Estatuto Tributario. 6 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia El auto de cargos se notificó personalmente al apoderado de la disciplinada el 2 de octubre de 2009 (folio 240 A, c. 2).

4. DESCARGOS: El 20 de octubre de 2009, Lesbia del Carmen Beleño de Puello, actuando mediante apoderado, presentó descargos, argumentando lo siguiente (folios 242 a 254, c. 2): Las conductas endilgadas en los cargos formulados no son típicas, en la medida en que no existe una norma positiva que establezca con claridad el deber de realizarlas. Además, se cita como violado el artículo 80 del Decreto 066 de 2008, norma que ya no estaba vigente al momento de formularse los cargos, pues fue derogado por el artículo 92 del Decreto 2474 de 2008, a partir del 7 de julio de 2008.

Además, la norma en la que supuestamente se adecua la conducta típica, esto es el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, consagra el deber de realizar estudios de forma previa a la celebración de un contrato estatal, entonces, la norma cuestiona la omisión de estudios de forma anterior a la suscripción del contrato y, por lo tanto, no se refiere a la conducta cuestionada en el cargo que es la no realización de los estudios. A lo anterior, debe agregarse, de una parte, que la decisión de contratar de forma directa se fundó en lo dispuesto en el artículo 24, numeral 1) literal g) y

tuvo en cuenta la cuantía del contrato y el hecho de que se declaró desierto el proceso por no existir pluralidad de oferentes. Por estas razones, no puede considerarse como una conducta irregular constitutiva de falta disciplinaria. De otra parte, en los descargos se expuso que los contratos cuestionados se celebraron para cumplir con los fines esenciales del Estado y que, de forma previa a su celebración si se realizaron estudios previos y se consultaron los precios del mercado. Con fundamento en lo anterior, se concluyó lo siguiente: 7 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia (…) Por consiguiente, con tal exigencia de la Ley, no se vulneró el principio de economía, como tampoco el principio de responsabilidad, el cual estuvo siempre presente en la etapa precontractual, pues como se observa en el contenido del presente documento, el estudio previo fue realizado con anterioridad, situación que se dio por la necesidad de la entidad de adquirir los elementos. Como establece lo establecen (sic) los estudios previos de justificación y conveniencia de los contratos suscritos y cuestionados por el Ente de control disciplinario. Lo anterior, puede establecerse en material probatorio que anexo a folios 1 al 14. Finalmente, se solicitó aplicar los principios de in dubio pro disciplinado y de favorabilidad.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: El 17 de febrero de 2010, Lesbia del Carmen Beleño de Puello, actuando mediante apoderado, presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos expuestos en sus descargos (folios 270 a 285, c. 2).

6. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: El 20 de septiembre de 2010, la Procuraduría Regional de Bolívar sancionó a Lesbia del Carmen Beleño de Puello, en su condición de directora de la ESAP, Territorial n° 7 Bolívar, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años (folios 289 a 320, c. 2).

Las consideraciones del fallo sancionatorio se efectuaron en relación con cada uno de los cargos formulados, así: Cargo Primero: Sobre las imputaciones efectuadas en este cargo, la Regional expuso que está probado que el 17 de abril de 2008, la Territorial n° 7 Bolívar de la ESAP celebró el contrato de compraventa n° 13-048-2008, cuyo valor fue de $19.271.100, que tuvo por objeto la adquisición de elementos de papelería y oficina. Este contrato se celebró, mediante contratación directa, con la fundación Unión Vida y Amor, a pesar de que el objeto social de ésta no incluye las actividades objeto del contrato. 8 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia También está demostrado que, en virtud de este contrato, la Entidad estatal adquirió 6 cartuchos de tóner para la impresora RICOH Ap610 N, cuyo valor individual fue de $2.050.000. Igualmente, la Regional señaló que existe constancia de que aproximadamente un mes después, concretamente el 24 de junio de 2008, la ESAP, territorial Bolívar, celebró el contrato 13-079-2008, que tuvo por objeto la adquisición de

elementos de oficina, entre ellos un tóner, cuyo valor individual fue de $1.305.000. Este contrato fue celebrado con Tonercopias de la Costa E.U. El precio del tóner en este último contrato evidencia que en el identificado con el n° 13-048-2008 se presentó un sobrecosto total de $4.470.000, equivalente a $745.000 por cada uno de los seis cartucho adquiridos. Adicionalmente, en el fallo de primera instancia se expuso que existe prueba de que el 27 de febrero de 2008 la firma Surtioficinas Ltda, mediante cotización 038364, ofreció el tóner en cuestión a la suma de $1.247.000, sin IVA. A juicio de la Procuraduría Regional, todo lo anterior muestra que no hubo etapa precontractual alguna, ni proceso de selección adecuado, ni planeación, sino por el contrario, total desconocimiento de los principios que deben observarse en todo proceso contractual, como quiera que se omitieron los estudios previos y la consulta de precios del mercado, lo cual dio lugar al sobrecosto cuestionado. Al respecto, precisó que el sobrecosto real fue de $4.470.000 y no de $4.800.000, como se señaló en el cargo. Se expuso en el fallo de primera instancia, que el acto administrativo del 15 de abril de 2008, por medio del cual se justificó la contratación directa que se cuestiona en este cargo, se expidió a pesar de que antes no se habían elaborado los estudios previos ni se había realizado la consulta de los precios que tenían en el mercado los bienes que pretendía adquirirse. No existe soporte documental que evidencie la realización de tales estudios, ni la de la

consulta de los precios del mercado. 9 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia La Regional explica que si bien la disciplinada allegó copia del estudio de justificación y conveniencia, territorial Bolívar, elaborado en abril de 2008, para la compraventa de elementos de oficina, cuyo valor fue de $19.271.100, lo cierto es que este estudio “es más de forma que de fondo, pues no respondió ni a las necesidades ni a los costos, dado que como se torna repetir, un (1) mes y veinticuatro (24) días después, aproximadamente, hubo la necesidad de comprar otro tóner, que fue el que dio lugar a la presente investigación, por ser $745.000 más barata la unidad” . Con fundamento en lo anterior, la Procuraduría Regional de Bolívar concluyó que Lesbia del Carmen Beleño de Puello, desconoció los principios que rigen la contratación Estatal, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y con ello sus deberes funcionales y lo hizo a título de culpa gravísima, como quiera que desconoció de forma manifiesta reglas de obligatorio cumplimiento, contenidas en los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; 25, numeral 12; 26, numerales 1 y 5; y 27 de la Ley 80 de 1993; 6 del Decreto 2170 de 2002; 34, numeral 1; 35, numeral 1 y 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002.

Cargo Segundo: Sobre el segundo cargo, la Procuraduría Regional de Bolívar señaló que la disciplinada, como responsable de la dirección y manejo de la actividad

contractual y de los procesos de selección de la entidad, desconoció los principios que regulan la actividad contractual, porque justificó la contratación directa, objeto de los contratos 13-048-2008 del 17 de abril de 2008 y 13-1552008 del 9 de julio de 2008, en la causal de inexistencia de pluralidad de oferentes, a pesar de que sí existían en el mercado otros oferentes. Con esta conducta desconoció los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993. Explicó al respecto que para la celebración del contrato 13-048-08 se presentaron dos cotizaciones, una por Surtioficinas Ltda, por un valor de $1.247.000, por cada tóner y la otra por Tonercopias de la Costa E.U., por un 10 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia valor de $1.305.000 la unidad, las cuales permiten afirmar que sí existía pluralidad de oferentes en el mercado. Entonces, concluyó la Regional, se desconocieron los principios de la contratación estatal porque sí existían varios oferentes y se omitió elaborar el estudio previo en el que debía constar la ausencia de otros oferentes en el mercado, según lo exige el artículo 80 del Decreto 066 de 2008. AL respecto, precisó, que le asiste razón a la disciplinada en cuanto este Decreto no estaba vigente en la fecha de celebración del contrato 13-155-2008 del 9 de julio de 2008, regido por el Decreto 2474 de 2008; no obstante, el contenido del artículo 81 del Decreto 2474 de 2008 es idéntico al del artículo 80 del Decreto 066 de

2008, por lo cual debe entenderse que esta era la norma reprochada en relación con el contrato 13-155-2008. Sobre este último contrato, también existe prueba de otros oferentes, como se corrobora, con la cotización del 27 de febrero de 2008, presentada por Surtioficinas Ltda, cuyo valor fue de $1.247.000, cada tóner. Entonces, existe prueba de la conducta imputada, la cual fue cometida, según se explicó en el fallo de primera instancia, a título de culpa gravísima, como quiera que se desconocieron manifiestamente normas de obligatorio cumplimiento contenidas en los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; 24, numerales 1 y 4; 26, numeral 5; y 29 de la Ley 80 de 1993; 80 del Decreto 066 de 1998; 34, numeral 1; 35, numeral 1 y 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002. El fallo de primera instancia se notificó por edicto del 14 de octubre de 2010 (folio 323, c. 2).

7. RECURSO DE APELACIÓN: El 19 de octubre de 2010, Lesbia del Carmen Beleño de Puello, actuando mediante apoderado, apeló el fallo de primera instancia, proferido en su contra

11 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia por la Procuraduría Regional de Bolívar, exponiendo los siguientes argumentos (folios 323 a 343, c. 2): Las conductas endilgadas en los cargos formulados no son típicas, en la

medida en que no existe una norma positiva que establezca con claridad el deber de realizarlas. Adicionalmente, en el auto de cargos no se citaron como violados ni el Decreto 066 de 2008, ni el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no pueden tenerse en cuenta en el fallo, como fundamento normativo de las conductas cuestionadas, pues ello supondría violar el debido proceso. Entonces, el hecho de que el fallo se hubiera fundado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, violó el debido proceso de la disciplinada. Igualmente, dicho artículo 25 consagra el deber de realizar estudios de forma previa a la celebración de un contrato estatal, y no la conducta cuestionada en el cargo que es la no realización de los estudios. A lo anterior, debe agregarse, de una parte, que la decisión de contratar de forma directa se fundó en lo dispuesto en el artículo 24, numeral 1) literal g), por lo cual no puede considerarse como una conducta irregular constitutiva de falta disciplinaria, y, de otra, que los contratos cuestionados contienen, en sus consideraciones, “la elaboración previo (sic) de los estudios previos de conveniencia y oportunidad, por lo cual tienen presunción de legalidad”. En estas condiciones, la Procuraduría no puede desvirtuar el contenido contractual, puesto que sólo el juez contencioso administrativo tiene competencia para cuestionar su legalidad. De otra parte, en el recurso de apelación se expuso que los contratos cuestionados se celebraron para cumplir con los fines esenciales del Estado y que, de forma previa a su celebración si se consultaron los precios del

mercado. La adquisición posterior, a un precio menor, encuentra explicación en el hecho de que ésta fue hecha a precio de costo y la primera tuvo en cuenta otros rubros como los fletes y el transporte, lo cual puede corroborarse si se 12 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia suman “las cantidades adicionales al costo”, lo cual arroja el valor del contrato objeto de reproche disciplinario. Con fundamento en lo anterior, se concluyó lo siguiente: (…) Por consiguiente, con tal exigencia de la Ley, no se vulneró el principio de economía, como tampoco el principio de responsabilidad, el cual estuvo siempre presente en la etapa precontractual, pues como se observa en el contenido del presente documento, el estudio previo fue realizado con anterioridad, situación que se dio por la necesidad de la entidad de adquirir los elementos. Como consecuencia, no se da la violación del principio de economía y responsabilidad, por el hecho mismo que si existen los estudios previos para la contratación que dio motivos para ser objeto de reproche de orden disciplinario. Finalmente, en la apelación se solicitó valorar las pruebas en su integridad, ya que existen testimonios, como el de Edgar Enrique Iglesias Barrios, que dan fe de la ausencia de sobrecostos y éstos no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia; así como aplicar los principios in dubio pro disciplinado y de favorabilidad, en tanto que no existe certeza para sancionar, porque no se infringió ninguna norma jurídica y la disciplinada actuó con la legitima convicción de actuar conforme a la ley.

8. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA:

Con el fin de esclarecer algunos hechos relacionados con los cargos formulados en contra de la disciplinada, mediante auto del 31 de enero de 2011, esta Delegada decretó la siguientes pruebas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002: Copia auténtica del presupuesto de la ESAP, oficina central Bogotá, correspondiente al año 2008; copia auténtica del manual de contratación vigente en abril de 2008, en el cual conste el procedimiento que debía observarse para celebrar contratos de mínima cuantía y, finalmente, copia auténtica de la certificación en la cual conste el valor de las cuantías de contratación, vigentes en el año 2008 (folio 348, c. 2). En cumplimiento de lo decidido en este auto, el 11 de febrero de 2011 se despachó el oficio correspondiente, dirigido a la ESAP, secretaría general, para que remitiera la información solicitada. Ante la falta de respuesta de la Entidad, el 2 de marzo de 2011 se despachó un segundo oficio, requiriendo los 13 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia documentos mencionados; en atención a este último requerimiento, el 28 de marzo de 2011 se allegaron los documentos respectivos (folios 349 y 365 a 408, c. 2).

9. SOLICITUD DE NULIDAD EN SEGUNDA INSTANCIA: El 4 de febrero de 2011, la disciplinada, actuando mediante apoderada, solicitó declarar la nulidad del fallo de primera instancia, con fundamento en las

causales consagradas en los numerales 2° y 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Como puede verse en el texto del propio contrato 13-048-08, quien proyectó y revisó el documento fue la asesora jurídica, Elba Sanfeliu Breneider, lo cual resulta coherente con el hecho de que dicha funcionaria era la responsable de la justificación de la contratación, como consta en el folio 163 del expediente. Además, el estudio de conveniencia firmado por la directora, lleva el visto bueno del asesor jurídico y lo proyectó Gustavo Alzamora Pérez; así mismo, en el folio 181 consta que existió una justificación de la contratación de mínima cuantía, elaborada por el asesor jurídico de la Entidad y un estudio de necesidad elaborado por el subdirector administrativo y financiero. Entonces, está demostrado que la responsabilidad de la realización de las actividades previas a la contratación estaba asignada a la asesora jurídica y al subdirector administrativo y financiero; no obstante, el fallo de primera instancia obvió estas circunstancias y sancionó a la disciplinada por hechos que no le son imputables. No se tuvo en cuenta, entonces, la distribución de funciones, ni las responsabilidades que le correspondían a cada funcionario. Por otra parte, la prueba del sobrecosto es deficiente y el análisis realizado al respecto también, como quiera que no se hizo un análisis de precios de los elementos adquiridos que tuviera en cuenta elementos como el transporte, los fletes, el hecho de que los proponentes no fueran distribuidores exclusivos

14 Exp.075 -4139 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia como tóner copias que le permitía presentar un mejor pr