PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Debe corresponder a la gravedad de la falta según regulación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De los actos administrativos que impusieron sanción disciplinaria PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se interrumpe con la notificación del acto primigenio Respecto al cómputo de la prescripción en materia disciplinaria el Consejo de Estado ha seguido la tesis con la cual, el término de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. RÉGIMEN SANCIONATORIO DISCIPLINARIO-Se impone la sanción dentro del término asignado para ejercer la potestad/TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-De la acción disciplinaria según regulación legal Resuelto lo anterior, tenemos entonces que en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. Veamos si la sanción impuesta por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública –que es el acto primigeniose profirió dentro del término de 5 años que señala el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable para la

época de los hechos. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-Se interrumpe con la notificación de la decisión primigenia Procede entonces esta agencia, a revisar el fondo del asunto, haciendo una revisión integral del caso. Para empezar, es necesario citar los cargos que le fueron imputados a la demandante, luego la tipicidad, la culpabilidad y si la sanción es proporcional y razonable; así como el análisis de los argumentos expuestos por la demandante como la violación al debido proceso como vicio de anulación de los actos demandados por prescripción, señalando desde ya que no existe tal violación, pues la sanción primigenia se expidió dentro del término de los cinco años que señala el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. SANCIÓN DISCIPLINARIA-Debe corresponder a la gravedad de la falta según regulación legal/SANCIÓN DISCIPLINARIA-Debe ser proporcional según jurisprudencia de la Corte Constitucional SANCIÓN DISCIPLINARIA-Debe ser proporcional según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 En palabras de la Corte constitucional, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la

culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado. … 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 085-16 IUS 63311-2016 Bogotá D. C., 3 de marzo de 2016 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 110010325000201200043 00

No. Interno: (0151-2012)

Actor: Javier Alfonso Figueroa Mejía

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en única instancia, por corresponder los actos demandados, a actos administrativos del orden nacional relacionados con sanciones disciplinarias, de conformidad con el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Javier Alfonso Figueroa Mejía, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 de C.C.A, solicitó la nulidad de las decisiones sancionatorias del 30 de abril de 2010 y 20 de enero de 2011, proferidas por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y la Sala Disciplinaria, respectivamente, que lo declararon disciplinariamente responsable,

imponiendo como sanción la Destitución e Inhabilidad General para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años. 4 Que como consecuencia de la anterior determinación, se condene a la Procuraduría General de la Nación a título de restablecimiento del derecho, a cancelar cualquier antecedente, registro o anotación contra el señor Javier Alfonso Figueroa Mejía, que como consecuencia del cumplimiento de las determinaciones anuladas se hubiere hecho. Que en consecuencia con la declaración anterior, se condene a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago a favor del actor, de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, que se le ocasionaron por las determinaciones por las determinaciones en cuestión por la imposición de una sanción disciplinaria a todas luces violatoria del ordenamiento jurídico. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago a favor de Rubelia Beatriz Romero Mora, Jhaissa Figueroa Romero (menor) y Jhosslin Figueroa Romero (menor), en calidad de familiares del actor, de los perjuicios morales y a la vida de relación, que se le ocasionaron por las determinaciones en cuestión por la imposición de una sanción disciplinaria a todas luces violatoria del ordenamiento jurídico, así: se estiman en cuanto menos cien (100) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno , o lo que se logre probar; como consecuencia de las angustias y zozobras que le produjo el saber que al actor se le había sancionado e inhabilitado para ejercer cargos públicos.

Que se condene a la parte demandada, a que pague sobre las sumas a que resultare, según la petición anterior, a favor de la parte actora o a quien represente sus derechos, los índices de devaluación monetaria registrados por el Banco de la República y/o DANE, durante el curso del proceso y hasta cuando se verifique el pago a título de indemnización monetaria de conformidad con lo previsto por el artículo 178 del C.C.A. Que se condene a la parte demandada, a cumplir el fallo que desate la Litis dentro del término ordenado por los artículos 176 y 177 del C.C.A y 72 de la Ley 446 de 1998. En caso de que no se dé cumplimiento al fallo dentro del término legal, la parte demandada cancelará a la actora o quien represente sus derechos, intereses moratorios hasta el momento del pago, lo anterior de conformidad con el fallo C-188 de 1999 de la Corte Constitucional. Que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar las agencia en derecho que genere el presente proceso. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 5 El señor Javier Alfonso Figueroa Mejía para el año 2005 se desempeñó como Secretario de Obras Públicas y vías del Departamento de la Guajira, por lo que en tal condición y con la facultad de contratar por delegación que le hiciera el Gobernador del Departamento, intervino en la convocatoria 001 de 2005, que culminó con la suscripción del contrato de suministro 003 Bis con Gescop. Por la contratación anterior, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública

le abrió proceso disciplinario, le formularon cargos, culminando con una decisión sancionatoria. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Disciplinaria que lo confirmó. El fallo de segunda instancia le fue notificado al actor cuando ya habían transcurrido más de cinco años desde la ocurrencia de los hechos, por lo que se debió aplicar la prescripción de la acción disciplinaria. Durante el proceso disciplinario el actor sufrió angustia y zozobras, pasó noches enteras en vela preocupado por la suerte del proceso, además dejó de atender y darle una buena calidad de afecto a sus familiares, desmejorando así su vida familiar y social. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante señaló que las decisiones demandadas desconocen los artículos 29 de la Constitución Política; 4, 17, 29 Numeral 2, 30 inciso 1°; 48, 119, 139 inciso tercero de la Ley 734 de 2002. Como concepto de violación el demandante expuso que las decisiones demandadas desconocieron las normas referidas por haber sido expedidos por fuera de la potestad disciplinaria.

2. TRÁMITE La demanda fue presentada el 20 de octubre de 2011 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha, correspondiendo por reparto al segundo administrativo de descongestión, que mediante auto del 10 de noviembre de 2011 declaró la falta de competencia y remitió el expediente al Consejo de

Estado. El expediente llegó al Consejo de Estado correspondiendo por reparto el asunto a

la Sección Segunda, Subsección A, y con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón se admitió el 10 de diciembre de 2012 la demanda; abrió el proceso a pruebas el 29 de septiembre de 2014; y, mediante auto del 25 de enero de 2015, 6 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación se opone a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes precisiones: La autoridad disciplinaria encontró que el investigado realizó los comportamientos endilgados de manera consiente, aspecto que condujo a calificar el factor subjetivo a título de dolo, entendiendo que esta categoría en el derecho disciplinarios tiene como base el conocimiento del deber, y el hecho de que no se haya ajustado la conducta a la norma preexistente, es decir, que a sabiendas de que su actuar era atentatorio de la ley contractual procedió de manera contraria, lo que condujo al menoscabo o afectación de los deberes funcionales que le eran exigibles y que las faltas disciplinarias imputadas fueron consideradas como gravísimas por vulnerar lo establecido en los artículos 34 numeral 1 y 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002; los artículos 2° (parágrafo 6), 24, 25 (numerales 7 y 12), 29 y 40 de la Ley 80 de 1993; y dado que el investigado presentaba antecedentes disciplinarios, la sanción a imponer, de conformidad con el artículo

44 de la Ley 734 de 2002, consistió en destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años. Ahora, en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, la Sala Disciplinaria analizó el asunto señalando que los 5 años que por los cuales le está permitido a la Procuraduría ejercer la acción disciplinaria, atendiendo que se refiere a una conducta de carácter permanente, se debía contar desde la realización del último acto, es decir 26 de julio de 2005, momento en el que se firmó el Contrato de Suministro, lo cual arroja en total un vencimiento hasta el 26 de julio de 2010, y como se advierte que con el fallo de primera instancia se interrumpe la prescripción, fallo que se promulgó el 30 de abril de 2010, encontrándonos entonces dentro del término establecido por la ley, recalcando entonces que no operó el precitado fenómeno.

4. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE Obra: copia de los antecedentes administrativos de los actos demandados, copia completa del expediente disciplinario, la hoja de vida del demandante y el testimonio del señor Rafael Celedón Soracá y el de la señora Sandy Romero Mora.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 5.1 La parte pasiva, Procuraduría General de la Nación.

Expuso los mismos argumentos que refirió en la contestación de la demanda y agregó, que las decisiones por medio de las cuales se declaró responsable al señor Javier Alfonso Figueroa Mejía, se encuentran ajustadas a derecho y

obedecen a un acucioso análisis que el operador disciplinario efectuó al momento de recopilar el acervo probatorio y a su vez, al estudio de las normas con raigambre constitucional y legal que le eran de obligatorio cumplimiento. En la actuación disciplinaria se demostró que el demandante en su condición de secretario de obras públicas y vías del Departamento de la Guajira con delegación para contratar, desconoció los principios que rigen la contratación estatal, toda vez que no demostró que hubiera realizado estudios de precios del mercado para celebrar el contrato, es decir, se vislumbra un total desconocimiento de aquellas nociones que reglan la materia. 5.2. La parte actora. Insiste que en caso bajo estudio, la decisión de segunda instancia fue puesta en conocimiento del disciplinado por fuera de los cinco años que la norma indica, es decir, cuando se había otorgado el término facultativo que señala le ley para que imponga la sanción. Lo expuesto, se aplica, si se tiene en cuenta lo indicado por el inciso segundo del artículo 119 de la Ley 734 de 2002, que debe ser interpretado en concordancia con la sentencia C-1076 de 2002 de la Corte Constitucional, la cual condicionó la aplicación del inciso segundo de la referida norma, en el sentido que se entienda que los efectos jurídicos de la solución de los recursos de apelación, se surten a partir de la notificación de las providencias; para lo mismo tomó como referente anterior pronunciamiento en el campo penal, como lo es la sentencia C-641-2002 ampliando el principio de favorabilidad en la interpretación del alcance del

principio de publicidad. Es necesaria la aplicación del fenómeno de la prescripción para los dos cargos que le fueron imputados, entiende que la pena impuesta por la entidad demandada, conlleva una extralimitación, lo cual hace nulo todo el proceso, y en efecto, la nulidad de los actos demandados.

6. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el juez declare la nulidad de las decisiones disciplinarias, proferidas por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Administrativa y la Sala Disciplinaria, que sancionaron al actor con Destitución e Inhabilidad para ejercer cargos 8 públicos por el término de 10 años, por irregularidades de tipo contractual, por él cometidas. Decisiones que al parecer se tomaron con violación al debido proceso, pues se profirieron cuando el órgano disciplinario ya no tenía competencia para ello, esto es, por fuera del término de prescripción.

Para resolver el problema jurídico planteado, se revisara, el tema de la prescripción alegada por la parte demandante; como segundo, se analizara la violación al debido proceso como vicio de anulación de los actos demandados aun cuando solo centra el argumento en la prescripción; y por último, la sanción como tal.

1. De la prescripción.

El apoderado de la parte demandante sostiene que los actos sancionatorios quedaron en firme con la decisión de segunda instancia, la cual se le notificó vía correo electrónico el 28 de enero de 2011, fecha para la cual ya había transcurrido más de cinco años desde el momento en que ocurrieron los hechos26 de julio de 2005materia de investigación. Respecto al cómputo de la prescripción en materia disciplinaria el Consejo de Estado ha seguido la tesis con la cual, el término de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. Así lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de septiembre de 2009, en la que unificó la jurisprudencia en relación con la prescripción de la acción disciplinaria: …la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la 9 administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. (…) En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los

recursos de la vía gubernativa. Esta decisión si bien fue revocada por una Sala de Conjueces de la Sección Segunda por vía de tutela mediante la decisión que refiere el Tribunal en la sentencia, esta fue impugnada, y resuelta mediante la providencia del 6 de marzo de 2014, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que la revocó, dejando en firme la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena. La tesis de la Sala Plena en materia de prescripción ha sido reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en recientes pronunciamientos como el del trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-2325-000-2007-00582-02(0328-12) y esa es la posición jurídica unificada. Resuelto lo anterior, tenemos entonces que en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. Veamos si la sanción impuesta por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública –que es el acto primigeniose profirió dentro del término de 5 años que señala el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable para la época de los hechos1. 1 Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. Modificado por el art. 132, Ley 1474 de

2011. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. 10 Según el pliego de cargos al actor se le acusó de haber vulnerado los principios de responsabilidad y de economía al suscribir el contrato de suministro 003 Bis del 26 de julio de 2005, sin los estudios de precios del mercado de los bienes y servicios adquiridos; de igual manera se le imputó en su condición de secretario de obras públicas y vías de la Guajira, ejecutar y culminar el trámite contractual denominado convocatoria 010 de 2005, con una empresa que no estaba constituida como empresa de servicios. El fallo de primera instancia se profirió el 30 de abril de 2010 y la segunda instancia se decidió el 20 de enero de 2011. En ese orden de ideas, el fallo de primera instancia que es el acto definitivo en el proceso disciplinario se expidió 4 años y 9 meses después de que ocurrieron los hechos -26 de julio de 2005-, es decir, antes de transcurridos los 5 años que habla la norma para que se configure la prescripción de la acción disciplinaria, motivo por el cual no operó el fenómeno de la prescripción que se alega.

2. Caso concreto.

Respecto al control jurisdiccional que ejerce el juez contencioso, a las decisiones disciplinarias, el Consejo de Estado ha dicho que “por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contenciosoadministrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes”2. Procede entonces esta agencia, a revisar el fondo del asunto, haciendo una revisión integral del caso. Para empezar, es necesario citar los cargos que le fueron imputados a la demandante, luego la tipicidad, la culpabilidad y si la sanción es proporcional y razonable; así como el análisis de los argumentos expuestos por la demandante como la violación al debido proceso como vicio de anulación de los actos demandados por prescripción, señalando desde ya que no existe tal violación, pues la sanción primigenia se expidió dentro del término de los cinco años que señala el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública imputó dos cargos al señor Alfonso Figueroa Mejía, en su condición de secretario de obras públicas y vías del Departamento de la Guajira, bajo las siguientes precisiones: Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados

internacionales que Colombia ratifique. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Primer cargo. «(…) Usted en su condición de secretario de obras públicas y vías del Departamento de la Guajira suscribió el contrato de suministro No. 003 Bis del 26 de julio de 2005, cuyo objeto fue el “suministro de insumos especies animales menores, embarcaciones de pesca y de repuestos, reparación de maquinaria agrícola para el fomento agropecuario en el departamento de la Guajira presuntamente con violación al principio de economía en cuanto a la planeación debida, ésta última por no haber contado con los estudios de precios del mercado de los bienes y servicios adquiridos. Con lo anterior, al parecer, vulneró los principios de responsabilidad y de economía en cuanto a la planeación como lo señalan el artículo 24 numeral 5 literal c); artículo 25 numeral 7 y 12; artículo 26 numeral 1° y 3. Así las cosas el comportamiento se adecua a lo descrito como falta disciplinaria de acuerdo al numeral 31 del artículo 48 del C.D.U –Ley 734 de 2002-, por presunta vulneración de las normas que regulan la contratación estatal» Segundo cargo.- «(…) Usted en su condición de secretario de obras públicas y vías de la Guajira, para la época de los hechos, ejecutó y culminó el trámite

contractual denominado convocatoria 010 de 2005 que originó el contrato de suministro No. 003 Bis del 26 de julio de 2005, firmado por Usted como delegatorio de la Gobernación con la asociación “Gestión Eficiente Cooperativa Limitada The Cooperation Highway Gescop”, la cual no está constituida como empresa de servicios bajo la forma de administración pública cooperativa, con presunta vulneración del marco jurídico definido en la Ley 80 de 1993 en sus artículos 2, 24 y 29 que consagran los principios de transparencia y deber de selección objetiva, debiendo haber verificado el inicio del proceso licitatorio, respectivo y no el de contratación directa por no ser la contratista otra entidad pública para efectos de la Ley de Contratación Estatal. Con lo anterior incurrió, al parecer, en la comisión de falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002» Conductas que fueron calificadas como gravísima y cometidas a título de dolo. Para la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, el hecho irregular se probó, por lo que le impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años, mediante providencia del 30 de abril de 2010, por incurrir en la falta gravísima del numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único. Esta decisión fue apelada por el demandante correspondiendo la segunda instancia a la Sala Disciplinaria que la confirmó mediante providencia del 20 de enero de 2011, por encontrar probada la materialidad de la conducta que el

actor, su comisión a título de culpa gravísima, la no aplicación del principio de confianza, ni la inducción a error, sino la ilicitud sustancia de la conducta dado que el actor como sujeto disciplinario vulneró el principio de economía y de planeación por no contar con los estudios de precios de mercado de bienes y servicios, y por adelantar el proceso contractual por medio de contratación directa, a pasar que la proponente seleccionada, Gescop, no estaba constituida 12 como empresa de servicios bajo la forma de administración pública cooperativa, se concluye que tal conducta no tiene justificación alguna. En esta instancia judicial el actor centró el cargo de nulidad de los actos demandados en la violación al debido proceso por prescripción de la acción disciplinaria, presupuesto que ya se analizó, encontrando que los actos sancionatorios se expidieron dentro del término legal de los cinco años. Nada alega sobre la valoración de las pruebas, ni sobre los cargos que le fueron imputados, ni sobre la culpabilidad. No obstante lo anterior, para la Delegada tanto en la decisión de primera instancia como de segunda, la autoridad disciplinaria realizó un análisis juicioso del hecho irregular y del comportamiento del agente, que mereció la sanción impuesta. Ahora, el artículo 18 del CDU establece que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” En palabras de la Corte constitucional, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a

la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”3 El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado. En palabras de esa corporación, “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’4. En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. (…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir 3 Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 4 De Palma Del Teso, Angeles, ‘El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador’. Editorial Tecnos, Madrid

(España), 1996. Páginas 44 y 45. 13 diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. (…)’5”.6 En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud