PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Destitución

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 176/10

IUS: 2010-244056

Bogotá D. C., agosto 6 de 2010

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No. 110010325000200900111 00 (1568-2009) ACTOR : PABLO EMILIO OSORIO MARTINEZ IDENTIFICACION : C.C. 3.988.190 de Sincelejo

DEMANDADO : NACION-SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO

ASUNTO : APELACION SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : SANCION DISCIPLINARIADESTITUCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en única instancia.

1. Problema Jurídico Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro

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La presente controversia se centra en establecer la legalidad de la sanción

de destitución del cargo de Notario Primero de Sincelejo, impuesta al demandante, por la Superintendencia de Notariado y Registro.

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de las resoluciones N°.2784 del 31 de mayo de 2005 expedida por el Director de Vigilancia y Nº.5429 del 3 de octubre de 2005 expedidas por el Superintendente de Notariado y Registro, mediante los cuales se le destituyó del cargo de Notario Primero del Círculo de Sincelejo.

Como restablecimiento del derecho, solicita que se remita la copia auténtica de la sentencia para que se inscriba en los registros de la Gobernación del Departamento de Sucre y la Procuraduría General de la Nación y se elimine cualquier clase de antecedente disciplinario, al igual que el reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos legales mensuales por daños morales. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que se desempeñó por más de 26 años como Notario Primero del Circuito de Sincelejo, tiempo en el que nunca fue requerido, ni sancionado, ni multado. Afirma que se le abrió investigación disciplinaria imputándosele como falta el haber efectuado de manera extemporánea los pagos por concepto de aportes y recaudos de escrituración, así como el envío de los informes correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2002. Aduce que con sinceridad y honestidad, aceptó que los reportes de los pagos fueron enviados con algún retraso, sin embargo, fue sancionado con la más drástica pena del estatuto

disciplinario, lo que no esperaba, pues otros Notarios, por similares conductas han sido sancionados con multas y cortas sanciones. Por esto considera que se le violó el derecho a la igualdad, porque ante similares hechos corresponden similares sanciones, además de otras irregularidades que se cometieron en su perjuicio. Sostiene que el fin fue causarle daño, porque inclusive se registró un comunicado de prensa donde se afirma que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro Página: 3 se le destituyó por la comisión de tres conductas omisivas, la no consignación del IVA y de la retefuente, ni trasladar los aportes especiales a la administración de justicia durante el año 2002. Sostiene que existió en la actuación violación al debido proceso, porque el fallo se produjo con excesiva morosidad, porque la investigación se inició el 19 de marzo de 2003, luego de conformidad con el artículo 156 de la ley disciplinaria (ley 734 de 2002) el pliego de cargos debía proferirse a más tardar el 19 de septiembre de 2003, procediendo el archivo del proceso, pero el pliego de cargos le fue elevado el 9 de septiembre de 2004, es decir un año después, en forma extemporánea, lo que se alegó en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, lo cual fue resuelto con respuestas

evasivas, encontrando una mala aplicación y apreciación de las normas procesales y sustanciales. De otro lado alega que la sanción no fue proporcional a la falta por él reconocida, de conformidad con el artículo 36 ibídem. Aduce que hubo falsa motivación, porque se menciona en la decisión de segunda instancia que el accionante no tiene antecedentes disciplinarios, lo cual es causal de atenuación, pero a continuación se refiere al reiterado incumplimiento, lo que es falso, porque no tiene sanción alguna. Alega igualmente la incompetencia del funcionario con base en el citado artículo 156 de la ley 734 de 2002, ya que no definió de fondo dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la investigación, luego actuó por fuera del término legal y es incompetente por factor temporal.

3. La nulidad declarada El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 16 de julio de 2009 declaró la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por falta de competencia funcional, al tratarse de proceso sin cuantía, cuya competencia le corresponde al H.

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Consejo de Estado; no obstante esto, concedió validez a las pruebas que fueron legalmente recaudadas. (fls. 38-40)

4. Contestación de la demanda La entidad accionada contestó en forma extemporánea la demanda.

5. Alegato de Conclusión de la entidad accionada El Asesor de la Oficina jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, designó apoderado, quien presentó alegatos de conclusión oponiéndose a las pretensiones de la misma. Sostuvo que se impuso la sanción disciplinaria al accionante, previo análisis de los fundamentos de cargos y pruebas de descargos, respetando el debido proceso y derecho de defensa, y estableciendo su responsabilidad, inclusive decretando una nulidad a fin de garantizar los derechos del investigado. Afirmó que constituyen faltas gravísimas el incumplir obligaciones con la Superintendencia, la Administración de Impuestos y aduanas Nacionales, y las entidades de seguridad o de Previsión Social, habiéndose establecido que incumplió sus obligaciones con el Fondo Cuenta Especial de Notariado, de conformidad con el artículo 60 de la ley 734 de 2002.

6. Del caso concreto Para la imposición de una sanción de carácter disciplinario, se ha sostenido que en el adelantamiento de dicho proceso, el funcionario encartado debe tener la oportunidad de desvirtuar los cargos que se le formulen, por lo que en este evento debe determinarse, si la decisión se tomó con fundamento en la ley, y si se garantizaron sus derechos de defensa y al debido proceso.

Debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico constitucional prevé un sistema de responsabilidad personal e individual de los servidores públicos, conforme al cual, quienes se encuentren al servicio del Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro Página: 5 están obligados a observar la Constitución, las leyes, los reglamentos y atender las funciones y servicios públicos bajo parámetros de moralidad, eficiencia, eficacia y con respeto por los derechos y las garantías de los asociados, debiendo responder tales servidores por esas acciones u omisiones o extralimitaciones en que puedan incurrir en el ejercicio de las funciones públicas que tienen encomendadas. Igualmente vale precisar que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, pues las faltas cometidas por los servidores públicos solo serán sancionables a título de dolo o culpa, como lo establece la norma disciplinaria. Descendiendo al caso en concreto, de las probanzas allegadas al expediente se puede colegir, que: a-. El disciplinado, doctor PABLO EMILIO OSORIO MARTINEZ, se desempeñaba como Notario Primero del Círculo de Sincelejo, razón por la cual tenía la condición de servidor público, sometido al régimen disciplinario de los mismos. b-. Conforme a la resolución Nº. 2784 del 31 de mayo de 2005, se tiene que: Mediante auto del 19 de enero de 2003 la Delegada de Notariado, para ese entonces Dirección de Vigilancia, abrió investigación disciplinaria contra el funcionario por las presuntas irregularidades consistentes en “haber desatendido la obligación que tiene los notarios del país de consignar dentro de los primeros 15 días de cada mes al Grupo Cuenta Especial de la

Superintendencia de Notariado y Registro los recaudos y aportes y de enviar los informes dentro del mismo término”. Igualmente se le atribuyó el haber consignado de forma extemporánea los pagos por concepto de aportes y recaudos de escrituración, así como el envío de los informes correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2002. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro

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Por auto del 8 de octubre de 2003, la Superintendencia delegada para el Notariado formuló cargos al accionante, de conformidad con los parámetros señalados en los artículos 161 y 162 de la ley 734 de 2002. Posteriormente mediante auto del 26 de julio de 2004 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cargos. Nuevamente, por auto del 9 de septiembre de 2004, se le formuló un cargo único, conforme al cual : “En su condición de Notario Primero del Círculo de Sincelejo-Sucre, efectuó de manera extemporánea los pagos por concepto de aportes y recaudos de escrituración, así como el envío de los informes correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2002”, “Conducta endilgada al notario en el acápite de cargos consagrada como falta disciplinaria gravísima en el artículo 61 numeral 1º de la ley 734 de 2002”.

Igualmente se identificó plenamente al disciplinado, quien no presentó descargos, pero si alegatos de conclusión, mediante escrito radicado el 9 de noviembre de 2004, alegando la extemporaneidad de los cargos, teniendo en cuenta que la decisión debió ser el archivo del proceso y por ausencia de mérito para alegar. Igualmente se recaudaron las pruebas oportunamente decretadas. En la resolución Nº. 2784 del 31 de mayo de 2005, donde se le impuso la sanción de destitución, se hizo un recuento de la actuación procesal, se estableció la tipicidad, los fundamentos de la calificación, la antijuricidad y culpabilidad y los fundamentos de la decisión, informándole igualmente de los recursos que procedían contra la decisión (fls. 44-55) c-. El demandante interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto por la resolución Nº.5429 del 3 de octubre de 2005, por el Superintendente de Notariado y Registro, confirmando la sanción impuesta. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro

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Alegó el recurrente en dicha oportunidad, dualidad de pliego de cargos, el vencimiento del término para la formulación de cargos, y la desproporción entre la falta y la sanción impuesta, los que fueron examinados y descartados por la segunda instancia, reafirmando la decisión. d-. La sanción de destitución del doctor PABLO EMILIO OSORIO MARTINEZ

se hizo efectiva mediante el decreto 4012 del 8 de noviembre de 2005. (fl. 72-73) e-. Consta a folios 179 a 189 del tomo II, que se recepcionaron los testimonios de los señores ARTURO ENRIQUE OROZCO CASTELLANOS, GODOFREDO DE LEON VALLEJO, FREDDY UBALDO JARABA ROMERO y LUIS EDUARDO PATERNINA AMAYA, solicitados por el demandante, encaminados a probar la afectación moral y patrimonial del demandante, causados por la decisión de la destitución, quienes declararon haber conocido efectivamente sobre la sanción impuesta por el incumplimiento del demandante de alguna de sus obligaciones como Notario, la que consideraron desproporcionada e injusta. Se refirieron a la difusión pública que tuvo la decisión y la forma como le afectó a él y su familia, ya que había sido Notario por algo más de 26 años, lo que además originó que su clientela se retirara, con los consiguientes perjuicios morales irreparables que todo ello le causaba ante la sociedad. Se refirieron a la conducta intachable y a la honestidad del demandante. Visto lo anterior, si bien es cierto que al presente debate no se allegó completo el expediente disciplinario, estima esta Agencia del Ministerio Público, tomando en cuenta lo consignado en las decisiones de primera y segunda instancia, que el pliego de cargos que en su oportunidad procesal se le libró al accionante, cumplió con las exigencias legales: es así como se determinó la identidad del investigado y su condición laboral administrativa; se indicaron los hechos y omisiones presuntamente irregulares, cometidos

en ejercicio o con ocasión del desempeño del empleo; se le citaron las normas sustantivas y disciplinarias que se consideran desconocidas e Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro Página: 8 infringidas; se hizo la relación probatoria que sirvió de respaldo a la acusación; se determinó el grado de culpabilidad, según la jerarquía del cargo ocupado y las obligaciones que tenía como servidor público; se le concedió el derecho a presentar descargos, a controvertir y a presentar pruebas; señalando término para ellos; y, en fin, se le brindó el derecho a tener una defensa técnica, con lo cual puede decirse que por ese aspecto ninguna ilegalidad se advierte. Se evidencia además, que como prueba del respeto al debido proceso, la entidad declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del pliego de cargos proferido el 8 de octubre de 2003, por haberse tomado los parámetros del decreto ley 960 de 1970 y decreto 2184 de 1983, normas que ya no estaban vigentes para dicha época, subsanándose por completo el yerro. Acorde con ello, se profirió un nuevo pliego de cargos el 9 de septiembre de 2004, sobre el cual el encartado pese a estar debidamente notificado, guardó silencio, compareciendo al proceso únicamente para presentar alegatos de conclusión.

Considera esta Agencia del Ministerio Público que la decisión sancionatoria del 31 de mayo de 2005 (resolución Nº.2784), proferida por el Director de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro, fue debidamente motivada, con base en las pruebas allegadas al plenario, razón por la cual, cumplidos los requisitos de la certeza de la falta y de la responsabilidad que por la comisión de los hechos irregulares se atribuyó al disciplinado, correspondía imponer una sanción, quien no solo ejercía una función pública, sino que por su formación como profesional del derecho tenía mayor conocimiento y comprensión de la forma como debía actuar , en si condición de Notario, por lo que se le había encomendado la guarda de la fe pública, garante ante la comunidad de los actos privados, de todo lo cual derivaba una conducta que podía calificarse de culpa gravísima la que en consonancia con la falta gravísima cometida, que por demás fue reconocida por el encartado, llevaba a concluir que la sanción aplicable como está previsto en la ley, fuera la de destitución. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro

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Cabe anotar que cuando la Administración cumple con el deber de motivar el acto, está observando también el debido proceso, pues garantiza a quien sufre la sanción, una oportunidad más para contradecir con claridad las imputaciones que se le hacen, en la vía administrativa.

El demandante interpuso por medio de su apoderado recurso de apelación contra la anterior decisión, razón por la cual el proceso fue remitido al Superintendente de Notariado y Registro, para que se surtiera dicha alzada, la que fue desatada mediante la resolución Nº.5429 del 3 de octubre de 2005, confirmando la decisión, que fue notificada personalmente al apoderado del accionante el 19 de octubre de 2005 (fl. 74) Ahora bien, de la revisión minuciosa, seria y ponderada de los elementos de juicio con que cuenta esta causa, se concluye, de un lado, que se brindó respeto a los derechos del actor, en tanto fue debidamente enterado de la actuación, pudo actuar en su defensa y controvertir los hechos que se le imputaban, y de otro, se constata que se cumplió el trámite del proceso disciplinario por parte de la entidad demandada, con respeto de los derechos y garantías constitucionales de implicado, como quiera que pudo ejercer su derecho de defensa, concurrió presentando los alegatos de conclusión y estuvo representado mediante apoderado especial. De otro lado la conducta se describió de manera clara y se encuadró en el tipo disciplinario correspondiente, señalado en la ley aplicable al caso, al igual que se estableció el grado de responsabilidad, a título de culpa gravísima, lo que guarda armonía con la sanción impuesta. Se observa también que la sanción le fue impuesta a este servidor público en tiempo, es decir, dentro del término de cinco años que contempla la ley 734 de 2002 para hacerlo, por lo que por éste aspecto, ninguna irregularidad

puede predicarse, así el pliego de cargos en razón a la nulidad declarada, no se haya proferido dentro de los seis meses, como lo indica el actor en la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro Página: 10 demanda, circunstancia ésta última que no alcanza para encabar una causal de nulidad, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia. También se observa que las providencias fueron debidamente notificadas y se agotaron una a una las etapas procesales de la investigación disciplinaria, en sus dos instancias y bajo la normatividad aplicable. Igualmente se deduce que los motivos de inconformidad que esbozó el accionante en la demanda, son los mismos que plasmó en los alegatos de conclusión del trámite de la primera instancia y en el recurso de apelación, luego de ninguna forma se ha vulnerado el debido proceso y no es esta acción una tercera instancia para controvertir las inconformidades del encartado, quien como se dijo, ya las ha discutido en la primera y segunda instancia del proceso disciplinario; razones suficientes para que esta Agencia Fiscal estime que las pretensiones no están llamadas a prosperar, por los cargos imputados en la demanda. Cabe señalar que al no prosperar las pretensiones de la demanda, no hay lugar a pronunciarse sobre los perjuicios morales pretendidos por el actor. CONCEPTO De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría delegada

respetuosamente solicita al H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” que DENIEGUE LAS PRETENSIONES de la demanda, al haberse acreditado fehacientemente que los actos acusados y, en general la actuación administrativa disciplinaria adelantada por la Superintendencia de Notariado y Registro, respecto al señor PABLO EMILIO OSORIO MARTINEZ, se desarrolló ajustada a las previsiones sustantivas y procesales contenidas en la Ley 734 de 2002, que regula la conducta oficial de los servidores públicos. De los Señores Consejeros, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°176/10 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1568-2009 Pablo Emilio Osorio Martínez vs. Supernotariado y Registro

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FERNANDO BRITO RUIZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

FBR-NLLC.-