PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Determinación para faltas gravísimas ley 20095 art 32 inc 3

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Dieciocho (18) de Septiembre de dos mil tres (2003) Radicación No.: 16101898 (02124639/99)

Disciplinados y cargos: José Gabriel Silva Riviere,

Gerente, Gustavo Ernesto Burbano Dorado, Subdirector Técnico y Jorge Ernesto Caro Castillo Jefe de la Dirección de Construcciones del Fondo Nacional de

Caminos Vecinales Quejoso: Veedores Ciudadanos Fecha queja: 10 de septiembre de

1998

Fecha Hechos: 22 de octubre de 1998

Asunto: Resuelve apelación de sentencia

P.D. Ponente: Doctor LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ.

En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000 y el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO y JORGE ERNESTO CARO CASTILLO, en sus condiciones de Gerente, Subdirector Técnico y Jefe de la División de Construcción del FONDO DE CAMINOS VECINALES, la Sala Disciplinaria revisa el fallo del 29 de abril del 2003, por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal declaró probados los cargos formulados a los disciplinados, sancionándolos con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de cinco (5)

años. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en el comunicado del 10 de septiembre de 1998, suscrito por veedores ciudadanos, donde se relacionan supuestas irregularidades presentadas en la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 68-0221-0-98 (Fls. 4 a 8 del c.o. 1), la Procuraduría Provincial de San Gil, Santander, mediante auto del 24 de septiembre de 1998, ordenó la práctica de pruebas, las que fueron incorporadas al expediente a Fls. 1 a 71 del c.o. 3. Remitidas, por competencia, las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, el 5 de mayo de 1999, se comisionó para que se adelantara la correspondiente indagación preliminar (Folio 24 c.o. 1), de conformidad con lo cual se allegaron las pruebas a Fls. 25 a 65 c.o. 1. El 18 de octubre de 2000, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación abrió investigación disciplinaria contra los doctores JOSÉ

GABRIEL SILVA RIVIERE con C.C. No. 10.527.390 de Popayán, GUSTAVO

ERNESTO BURBANO DORADO con C.C. No. 10.520.388 de Popayán, y JORGE ERNESTO CARO CASTILLO con C.C. No. 7.300.422 de Chiquinquirá, en sus condiciones de Gerente, Subdirector Técnico y Jefe de la División de Construcciones del FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES,

respectivamente, según certificaciones expedidas por el Subgerente Administrativo y Financiero (Fls. 81 a 85 del C.o. 3), ordenando la práctica de pruebas que fueron recopiladas a Fls. 110 a 135 del C.o. 1. Por auto del 26 de agosto del 2002, se dispuso que bajo otro radicado se investigara la conducta de quien ejerció la Interventoría del Contrato de Obra No. 68-0221-0-98 (Fls. 149 y 150 C.o. 1), señalando que de acontecer reproche alguno, se contemplaría la posibilidad de unificación posterior de los dos radicados para proseguir su curso bajo una misma cuerda. La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 16 de septiembre del 2002, formuló pliego de cargos contra los citados disciplinados (Fls. 151 a 155 C.o. 1), providencia que les fue notificada personalmente (Fls. 159 A y 192 C.o. 1 y 6 C.o.2), quienes rindieron sus respectivos descargos (Fls. 167 a 188 y 193 a 198 C.o. 1, y 7 a 13 C.o. 2). Las peticiones de pruebas se resolvieron por auto del 13 de diciembre del 2002 (Fls. 14 a 19 C.o. 2) y las diligencias efectuadas posteriormente para la práctica de las pruebas decretadas obran a Fls. 20 a 31 B y 44 a 65 del C.o. 2. El 29 de abril de 2003, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación

Estatal profirió fallo de primera instancia, declarando probados los cargos formulados a los disciplinados y sancionándolos con la pena principal de destitución y accesoria de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de cinco (5) años (Fls. 103 a 135 C.o. 3), decisión apelada por los apoderados de los investigados (Fls. 140 a 220, 225 a 311 y 316 a 333 C.o. 3). CARGOS FORMULADOS Mediante auto del 16 de septiembre del 2002, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos a los disciplinados, en los siguientes términos: “JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE: Que en su condición de Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, aprobó en octubre 28 de 1998 el acta de liquidación del contrato No. 68-0221-0-98 como se tiene de Fls. 35 a 39, que tenía por objeto construir la vía denominada carretera Central-Palmas del Socorro, Sector II, del Municipio de Palmas del Socorro (Santander), comprendiendo un tramo de 1.363,60 metros lineales, y solo se ejecutaron 946 metros, es decir la obra solo se había realizado parcialmente, actuar con el cual 2 permitió que el contratista recibiera el pago total de una obra que no se efectuó íntegramente, aunado al hecho que la aquiescencia impresa lo fue por el total de lo contratado, cuando probado está que lo convenido no se concluyó. GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO, quien como Subdirector Técnico

del Fondo, suscribió en octubre 28 de 1998 el acta de liquidación del contrato 68-0221-0-98, Fls. 35 a 39, cuando el mismo no se había terminado, permitiendo con ello la cancelación de un valor al contratista, por una obra que no había realizado en su totalidad. JORGE ERNESTO CARO CASTILLO, como Jefe de la División de Construcciones del Fondo, suscribió el octubre 28 de 1998, acta de recibo final de la obra a realizar por el contrato 68-0221-0-98, según Fls. 49 y 50, cuando la obra no se había llevado a cabo, permitiendo con ello que al contratista se le cancelara el valor total de una obra que no se realizó cabalmente.” (Folio 152 del C.o. 1) Como normas presuntamente violadas se indicaron: artículos 24 (numeral 8), 26 (numerales 1, 2 y 4), 51, 53 y 60 de la Ley 80 de 1993; artículo 6 de la Constitución Política y el artículo 40 (numerales 1, 2, 18 y 22) de la Ley 200 de 1995. Las faltas se calificaron provisionalmente como gravísimas, en virtud del numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, por cuanto el proceder de los implicados, al aprobar y suscribir las actas de recibo final y liquidación del contrato permitieron el incremento patrimonial del contratista, a quien se le canceló una obra que no concluyó. La falta se imputó a título doloso, como quiera que los disciplinados conocían las consecuencias de su obrar, aprobando y suscribiendo la terminación y liquidación de una obra que no se

concluyó satisfactoriamente (Folio 154 C.o. 1). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, mediante providencia del 29 de abril del 2003, profirió fallo de primera instancia, declarando probados los cargos formulados a los disciplinados y sancionándolos con pena principal de destitución y accesoria de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de cinco (5) años (Fls. 103 a 135 C.o. 3). En la parte considerativa el fallador de primera instancia realizó las siguientes conclusiones: Respecto al doctor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, Gerente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, quien aprobó el acta de liquidación del contrato No. 68-0221-0-98, a pesar de no haberse ejecutado el objeto contractual en su totalidad, indicó, que la responsabilidad de la dirección y el manejo integral de la contratación estatal le corresponde al jefe o representante legal de la entidad, quien no puede en principio separar los actos de su responsabilidad o resguardarlos en razón de las funciones de sus subalternos, sosteniendo que lo plasmado en el acta de liquidación le constaba a otros. 3 Precisó, que si bien la conducta del interventor fue determinante para inobservar los fines del Estado, que no desvertebra la responsabilidad del implicado, pues que como autoridad delegante debe reasumir las funciones encomendadas cuando advierta que no se están realizando de acuerdo con los citados fines, razón por la cual, en últimas, corresponde al representante legal velar por la ejecución idónea de las obras contratadas, responsabilidad que

comparte con los demás funcionarios: interventor, supervisor, subdirector de obras, según el caso. Aunque la atribución de vigilancia primaria del contrato sea del interventor, no libera a los demás funcionarios del Fondo para que realicen una constante y acuciosa vigilancia de su desarrollo, de modo que al suscribir los actos de recibo final y liquidación tenían que haber contado con información fiel sobre el curso de la actividad contractual. Igualmente, recalcó que la finalidad del contrato era la satisfacción del interés general, lo que en el presente caso no se cumplió, pues el contrato no fue ejecutado en su totalidad, debiendo haberse castigado los incumplimientos del contratista con multas o requerimientos, y aún con la caducidad del contrato si la gravedad lo aconsejaba. No sólo se puso en peligro el bien jurídicamente tutelado, esto es el buen funcionamiento de la administración, sino que éste efectivamente se lesionó por el incumplimiento de los fines del Estado, al ocasionar un daño que además de ser económico, conllevó un mal ejemplo, pues impidió la prestación eficiente del servicio. En cuanto a la buena fe que advierten los implicados el a quo señaló: “Así mismo, la buena fe rige la contratación estatal como uno de los deberes comunes a las partes, se transgrede cuando no se advierte a la otra parte de los inconvenientes que pueden resultar en la ejecución de lo pactado, como en la imputación afectada, donde se configuró la falta de vigilancia y control tendiente al cumplimiento de los fines del estado”. Por tanto, el fallador de primera instancia concluyó que los disciplinados violentaron el principio de responsabilidad contractual, impidiendo el

cumplimiento de los fines de la actividad administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, en la medida que la aquiescencia de la liquidación del contrato sin haberse ejecutado en su totalidad, permitió la extinción definitiva del vínculo contractual y la certeza sobre el pasado y futuro del contrato, razón por la cual al conocerse seis meses después las inconsistencias en la realización de lo contratado, nada pudieron hacer los referidos funcionarios para enmendar la falencia. La obra tal como fue recibida no garantizó su adecuado funcionamiento por cuanto se realizó en forma incompleta a la originalmente establecida y por tanto, el contrato no ha debido liquidarse y declarar a paz y salvo al contratista por la ejecución de las mismas; siendo, que los funcionarios que recibieron las obras y liquidaron el contrato, debían estar rodeados de circunstancias que le permitieran el conocimiento del desarrollo de las obras. En consecuencia de lo anterior, anotó que tratándose de una obra incompleta, su cancelación total conllevó un pago de lo indebido que acrecentó sin justificación alguna el patrimonio del particular, situación atribuible al comportamiento de los disciplinados, por falta de supervisión y control en la ejecución del contrato. 4 El cuanto al elemento subjetivo de la culpabilidad, el a quo señaló que “... los encartados tuvieron la posibilidad de comprender las exigencias normativas de su actuar y confiaron en eludirlas, recuérdese como el documento en donde se plasma de la conducta endilgada a SILVA RIVIERE, hace notar que su consigna le constaba a otros”. En cuanto al disciplinado GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO, el a

quo sostuvo que la no ejecución a cabalidad del objeto del contrato y el consecuente pago de lo no debido al contratista se debió a una ausencia de Interventoría y supervisión adecuados por parte de quienes estaban institucionalmente el deber de realizarlos; específicamente, en el caso del señor Burbano Dorado señaló que se le había asignado la facultad de suscribir el acta de liquidación, de conformidad con la Resolución 0036 de enero de 1998 del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, y tenía a su cargo la orientación, dirección, coordinación y control en relación con la construcción, mejoramiento y mantenimiento de los caminos vecinales del Fondo, según lo dispuesto por el Manual de Funciones (Decreto 3113 de diciembre de 1997, Decreto 3114 del 30 de diciembre de 1997 y Resolución 060 del 28 de febrero de 1998). Agregó, que la firma de un documento en la administración no puede entenderse como un acto meramente formal, sino que implica el ejercicio de las funciones de un cargo y el conocimiento de la actividad que se está desarrollando, que para el caso del Subdirector Técnico conllevó el refrendamiento de la liquidación del contrato, aval que lo hace responsable de las consecuencias del contenido del documento. Así mismo, indicó que si bien es cierto que la obligación de vigilancia recae especialmente en el interventor, también lo es, que por las razones antes señaladas los disciplinados tenían atribuida la permanente dirección contractual, en atención a lo cual debían contar con información fiel sobre el curso de la actividad contractual, a fin de tomar las decisiones más convenientes a la entidad y no perjudicar con su conducta los intereses de la

sociedad, como ocurrió en el presente caso, en el cual se dispuso el pago del valor del contrato como si hubiere sido bien ejecutada y dada al servicio de la comunidad destinataria de su beneficio. En relación con el disciplinado, JORGE ERNESTO CARO CASTILLO, el fallador de primera instancia estimó que su actuación fue determinante en el comportamiento reprochado a los otros disciplinados, y que la participación de los disciplinados en la ejecución del contrato, compromete su responsabilidad por cuanto tuvieron la posibilidad de orientar de otra forma la actividad contractual; la suscripción del acta de recibo final y liquidación del contrato de buena fe no justifica el comportamiento de los disciplinados, pues el servidor público debe poner la diligencia suficiente para verificar las razones de su convencimiento, más aún cuando se trata de establecer la obtención del resultado material pactado en un contrato de interés público. Igualmente, sostuvo que si bien el flujo de contratación del Fondo era bastante elevado, aproximadamente de 1.000 contratos en 1998, la misión central del extinto Fondo Nacional de Caminos Vecinales, era participar en la construcción, conservación, mejoramiento, reconstrucción y rehabilitación de la red vial terciaria en todo el territorio nacional, objetivo que el actual Gobierno Nacional dejó a una división del Ministerio de Transporte, probablemente como 5 consecuencia de la ineficiencia de quienes les competía ejercer la función, como en el caso en estudio. Por otro lado, anotó que el Manual de Procedimientos al que se refieren los disciplinados Burbano y Caro, no registra acto administrativo de aprobación y se limita a traer formatos de las actividades propias del Fondo Nacional de

Caminos Vecinales, que no desvirtúan que los implicados en ejercicio de sus cargos tuviesen simplemente la función formal de suscribir y refrendar las actas de recibo final de obras y liquidación del contrato. Culpabilidad y Calificación de la falta. Las faltas se calificaron como gravísimas, toda vez que el ejercicio irregular de las funciones por parte de los implicados permitió el pago de la obra como si se hubiese llevado a cabalidad, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, y se imputaron definitivamente a título de culpa, porque debieron conocer el resultado de su actuar pudiendo evitarlo. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado del señor JOSÉ GABRIEL SILVA RIVIERE, presentó memorial de apelación (Fls. 225 a 311 del C.o. 3), con fundamento en los siguientes argumentos: Falta de tipicidad de los cargos formulados. En cuanto a la adecuación típica del numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, el apoderado transcribió un aparte de la sentencia C-310-1997 de la Corte Constitucional para concluir que respecto del enriquecimiento del contratista no existe ninguna prueba, pues el fallador concluye que al pagarse una obra incompleta, automáticamente se acrecentó en forma injusta el patrimonio del contratista, como si tal hecho fuese una presunción que no requiere medio de prueba para su demostración, cuando la carga de la prueba corresponde al Estado. Agregó, que nunca se indagó por parte de la primera instancia a que se debió la recepción de las obras sin el cumplimiento cabal de la misma, siendo que la

actividad contractual está llena de contratiempos y es en la etapa de liquidación donde se pueden acordar ajustes, revisiones y reconocimiento a que haya lugar. Así mismo, estimó que el a quo realizó una valoración sesgada de la prueba, ya que deduce del informe presentado por el interventor seis (6) meses después de liquidado el contrato, un fraude al Estado, desconociendo que el mismo interventor del contrato aseveró en el acta de recibo final de obra el porqué de la conducta y apreciando solamente la parte en donde se indica que sólo se construyeron 942 metros lineales. Antecedentes y Pruebas. Al reprochársele al disciplinado no haber reasumido las funciones delegadas al interventor, porque no se estaban realizando de acuerdo con los fines del Estado, se le exige una conducta imposible, pues al momento de suscribir el acta de liquidación contó con los elementos necesarios para ello, es decir el acta de recibo final de obra y el concepto técnico del interventor. 6 El apoderado considera que en ningún momento se establecieron los antecedentes que rodearon la ejecución del contrato, las personas implicadas en los hechos, ni se recaudó el material probatorio que le permitiera señalar los aparentes fundamentos del cargo, limitándose a responsabilizar al disciplinado frente a unos hechos que le fueron completamente ajenos; el investigado, incorporado a la entidad escasos días antes, no tuvo participación distinta que la de cumplir un deber legal de aprobar el acta de liquidación del contrato que ya se había cumplido, basándose en las revisiones, instrucciones, conceptos, mediciones, recibos parciales de obra, recibo final de obra, inspecciones y

verificaciones que hizo el interventor. Es así como, actuó con base en la seguridad que le dieron las expresiones contenidas en el informe técnico y en el acta de recibo final de obra. Concluye en este punto, que las actuaciones del Gerente no pueden ser entendidas como una ínsula, sino que son el producto del trabajo de un equipo, en el cual cada uno tiene su responsabilidad, la cual no puede ser asumida única y exclusivamente por el representante legal, toda vez que se llegaría al absurdo que la absoluta y completa responsabilidad de todas y cada una de las actuaciones de los funcionarios sea del resorte exclusivo de su representante legal. De las pruebas y violación de los derechos fundamentales al debido, proceso, a la contradicción y a la defensa. Al respecto, estimó el defensor que a pesar que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó, mediante auto del 13 de diciembre de 2002, la práctica del testimonio del señor Luis Alfonso Gómez Jaimes, interventor del contrato de obra, éste no se practicó, siendo vital para el esclarecimiento de los hechos materia del proceso, pues él fue quien suscribió el informe técnico, el acta de recibo final y seis meses después informa que la obra no cumplió lo pactado en el contrato. En consecuencia, consideró que se ha vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, constitutivos de motivo de nulidad del proceso disciplinario, de conformidad con los numeral 2 y 4 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995; y solicitó, que en el evento que no se acceda a la declaratoria de nulidad, se decrete de oficio su práctica.

De la ausencia de culpabilidad. Sobre el particular, el apoderado del disciplinado señaló que de la sola firma de un acta de liquidación, precedida de un acta de recibo final y un informe técnico, no puede establecerse que su representado actuó de manera culpable. El fallo sancionatorio no realizó un juicio de culpabilidad sino que de manera simple asevera que por ser la persona que tiene bajo su responsabilidad la dirección y manejo integral de la contratación estatal, debe revisar personalmente que todos y cada uno de contratos se cumplan cabalmente, desconociendo: primero, la Resolución No. 0532 de 1998 por medio de la cual se reglamentan las funciones de los interventores de obras públicas; segundo, que mediante la Resolución No. 0529 de 1998 se designó al ingeniero Luis Alfonso Gómez Jaimes interventor del contrato de obra en cuestión; tercero, el concepto técnico del interventor, en el que se expresa que la obra cumplió con las expectativas de la entidad; cuarto, que el acta de recibo final fue suscrita por el interventor, y quinto, que en el acta de liquidación se deja constancia del cumplimiento de las cantidades de obras ejecutadas; documentos que daban fe al disciplinado, al aprobar el 7 acta de liquidación, que el contrato se había ejecutado en forma completa y ajustándose a los parámetros medios de vigilancia y alerta de una persona que como Gerente de una entidad estatal suscribe más de 1.000 contratos por año, lo cual le impide revisar la ejecución de cada obra en el lugar donde se desarrolló, con el fin de verificar si el trabajo de sus subalternos se verificó en

forma exacta. Igualmente, anotó que el disciplinado actuó con el convencimiento que todas las actuaciones que le correspondió realizar al interventor y al Jefe de la División de Construcciones, las habían llevado a cabo en cabal cumplimiento de sus funciones, lo cual de conformidad con el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2000 excluye de responsabilidad disciplinaria. Agregó, que según con lo anotado por el a quo, si el acta de liquidación depende completamente del acta de recibo final, no se puede pretender que la conducta ejecutada por el disciplinado constituya falta disciplinaria, toda vez que su actuación estuvo basada en todo momento en el convencimiento errado que tuvo de las cantidades de obra. Delegación. En este punto, la defensa, en primer término realiza un análisis de la consagración legal de la figura de la delegación, para concluir que una cosa es la delegación para la celebración de contratos, la desconcentración para la realización de licitaciones o concursos, o para el acto de la firma; y otra completamente distinta, la delegación para la atención de la ejecución de un contrato o para la decisión de asuntos durante la ejecución de los mismos. Cuando lo que se delega es la atención de la ejecución del contrato en cabeza del interventor, ya se ha adoptado la obligación principal de celebrar contrato, responsabilidad que en principio es del representante legal de la entidad; sin embargo, la delegación para la atención de la ejecución del contrato y para la decisión de asuntos propios de la misma, se puede dar en cualquiera de los subalternos del nivel directivo o ejecutivo, o sus equivalentes, y en aquellos

aspectos que hacen relación con la parte técnica y de ejecución, que se llaman más comúnmente de campo, corresponden por supuesto al interventor, y tan es así que el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, reglamenta que por estos actos le corresponde asumir al interventor responsabilidad de orden civil y penal, por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a la entidad, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales haya ejercido o ejerza las funciones de interventoría. Agregó, que el sentido de las normas no es otro distinto que autorizar a los representantes legales de las entidades estatales, delegar en sus subalternos la atención para la ejecución y la decisión de los asuntos durante la ejecución de los contratos estatales, cuyo ejercicio no significa que la autoridad delegante pretenda separar los actos de su responsabilidad, o resguardarlos en razón de las funciones de sus subalternos, como erradamente lo considera la primera instancia, sino descongestionar la administración, de lo contrario la función administrativa no sería dinámica. Por eso el representante legal de la entidad al haber delegado en el interventor la atención de la ejecución del contrato, no puede personalmente verificar cada una de las funciones que le corresponde cumplir a éste, y mucho menos como lo pretende la primera instancia, revisar todos y cada uno de los elementos, ítems, cantidades de obra, etc., que fueron objeto de los contratos celebrados por la entidad, pues con tal interpretación se 8 llegaría al absurdo de establecer por vía disciplinaria, la obligación para todos

los representantes legales de contar, medir, pesar, comprobar, etc., todos los elementos, bienes o servicios, que adquieran o contraten en el desarrollo de las funciones propias del cargo y para el cumplimiento de los cometidos estatales. Por lo tanto, concluye que la decisión adoptada por la primera instancia riñe con las pruebas obrantes en el expediente y con la realidad demostrada, las que de ser apreciadas con base en los principios de la sana crítica, deberían conducir a la absolución del disciplinado. Sanción accesoria. El defensor anotó que al disciplinado no se le ha impuesto condena por la comisión de delitos contra el patrimonio económico, ni en la investigación disciplinaria se ha demostrado la citada condición, razón por la cual, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 200 de 1995, solicitó se revoque la decisión impugnada. Igualmente, señaló que la imposición de las sanciones debe estar precedida por un análisis de proporcionalidad, a través de razones atendibles y con explicaciones razonadas que señalen los elementos de juicio que concurren a formar la determinación final. En relación con el señor GUSTAVO ERNESTO BURBANO DORADO, su apoderado, el mismo que el disciplinado anterior, fundamenta la apelación en las mismas razones expuestas para el Gerente, con excepción de lo relacionado con el punto de la delegación, el cual no es tratado para este disciplinado, razón por la cual nos remitimos a lo consignado en los anteriores apartes (Fls. 140 a 220 del C.o. 3). Por su parte, el apoderado del señor JORGE ERNESTO CARO CASTILLO,

presentó memorial de apelación en los siguientes términos (Fls. 317 a 333 del C.o. 3): El apoderado estimó que en el fallo sancionatorio se dejan de lado cánones constitucionales de obligatorio cumplimiento, traslada al disciplinado funciones y responsabilidades propias de otro empleado público, como lo era el interventor del contrato, y parte de consideraciones abstractas sobre la administración estatal, encontrando omisiones en el ejercicio de sus funciones y desconociendo el mandato del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y el artículo 83 ídem, relativo a la confianza legitima, que al implicado, como Jefe de la División de Construcciones, le asistió para suscribir el acta de recibo final de obra, teniendo en cuenta que la misma ya había sido recibida y suscrita por el interventor, dando plena y absoluta fe de lo allí declarado. Igualmente, el defensor señaló que si bien es la administración la que recibe la obra, ella no lo hace a través de su personal directivo sino del interventor designado para ello, conforme lo prescribe el inciso segundo del artículo 32, en concordancia con los artículos 51 y 52 de la Ley 80 de 1993, en cuanto que tales funcionarios o particulares que cumplen funciones públicas, a la luz del artículo 56 ídem, deben responder por los hechos y omisiones en que incurran y que causen daño o perjuicio a la entidad, derivados de la ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de

interventoría. Es claro que por voluntad del legislador la ejecución del contrato 9 está a cargo y bajo la responsabilidad del interventor, y no de los directivos de las entidades, es decir, la responsabilidad es intuito personae, y al extenderla al disciplinado, por la omisión en que incurrió el interventor, se actuó por fuera del derecho en clara actividad constitutiva de vía de hecho. Agregó, que aunque el fallo apelado reconoció la responsabilidad determinante del interventor, señaló una responsabilidad compartida por los tres disciplinados en este proceso, lo que resulta abiertamente ilegal, pues extendió las obligaciones y responsabilidad del interventor a los directivos de la entidad, desconociendo las figuras de la delegación y desconcentración de funciones. Precisó que el fallador de primera instancia desconoció que el disciplinado no incurrió en ninguna omisión que pusiera en peligro el buen funcionamiento de la administración, puesto que dentro de sus obligaciones no se encontraba la de recibir la obra, sino simplemente la de firmar el acta de recibo final de obra, como un requisito de su legalización, pero no como fe de lo que hizo constar en la misma el interventor de buena o mala fe, quien era el obligado y por lo tanto, responsable del recibo de la obra, y cuya declaración debía tenerse por cierta, de conformidad con el principio de confianza legitima, sin que estuviera en la órbita funcional del disciplinado convertirse en órgano fiscalizador, para de oficio y sin prueba alguna desconocer la manifestación del interventor, evento en el cual sí habría incurrido en falta disciplinaria por usurpación y extralimitación de funciones.

Así mismo, señaló el defensor que para que se constituya infracción disciplinaria se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, elementos que no se presentan en la conducta del disciplinado. No es típica, pues ejerció sus funciones dentro de los parámetros legales, y si resulta típica, lo que no se acepta, estaría motivada en la causal de justificación que contempla el numeral 4 del