PGN - SANCION DISCIPLINARIA - El deber de motivación es una garantía contra eventuales arb

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., octubre diez (10) de dos mil siete (2007). Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 43

Radicación: 161-03475 (028-90650/2003)

Disciplinado: JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ Y OTROS Cargo y Entidad: Gobernador y servidores del

Departamento de Córdoba Quejoso: Comisión Nacional de Regalías Fecha queja: Agosto 8 de 2003

Fecha Hechos: Vigencias 2001 y 2002

Asunto: Recurso de apelación P.D. PONENTE: Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisar por vía de alzada la decisión proferida el 22 de noviembre de 2006, por la cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública declaró disciplinariamente responsables a los servidores JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ y CARLOS ENRIQUE SOTOMAYOR SODEG, identificados con las cédulas de ciudadanía números 3.309.865 Y 6.880.553, en sus condiciones de Gobernador y Tesorero del Departamento de Córdoba y les impuso sanciones de suspensión e inhabilidad especial por el término de doce (12) y tres (3) meses, respectivamente

(folio 616 del C.O. 2).

ANTECEDENTES PROCESALES

Radicación No. 161-03475

Tuvo origen el presente proceso disciplinario en la comunicación dirigida el 3 de agosto de 2003 a la Procuraduría General de la Nación por el Subdirector de Interventoría y Control de la Comisión Nacional de Regalías, en relación con el manejo de recursos de compensaciones y de regalías durante las vigencias 2001 y 2002 por parte del Departamento de Córdoba (folio 1 del C.O. 1). Asignado el asunto a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, una vez adelantada la indagación preliminar ordenada mediante auto del 26 de agosto de 2003 por esa dependencia (folio 14 del C.O. 1), la misma dispuso el 8 de marzo de 2004 la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, ALFONSO DE LA ESPRIELLA ALDANA y CARLOS ENRIQUE SOTOMAYOR SODEG, en sus condiciones de Gobernador, Secretario de Hacienda y Tesorero del Departamento de Córdoba, respectivamente (folio 276 ibídem) y el 10 de noviembre de 2005 formuló pliego de cargos contra los mismos servidores por hechos relacionados con la administración de recursos de regalías, ocurridos en las vigencias 2001 y 2002 (folio 385 ibídem). Adelantada la etapa probatoria, la Delegada dictó el 10 de noviembre de 2006 fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables a los mencionados

servidores JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ y CARLOS ENRIQUE SOTOMAYOR

SODEG y absolviendo al señor ALFONSO DE LA ESPRIELLA ALDANA (folio 616 del C.O. 2). El 9 de febrero de 2007, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, decidió conceder el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el disciplinado CARLOS ENRIQUE SOTOMAYOR HODEG, mientras que rechazó por extemporáneo el presentado por el defensor del señor JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ (folio 682 ibídem). Una vez notificada la decisión de rechazo del recurso de apelación el 5 de marzo de 2006, el defensor del disciplinado JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ interpuso recurso de queja contra la misma el 8 de marzo de 2006, el cual, una vez admitido, fue resuelto por la Sala Disciplinaria mediante providencia del 26 de abril de 2007 concediendo el recurso de alzada (folios 682, 688 - 700 ibidem). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo de primera instancia objeto de esta decisión, dictado el 10 de noviembre de 2006, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública declaró 2 Radicación No. 161-03475 disciplinariamente responsable a los servidores JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ y CARLOS ENRIQUE SOTOMAYOR SODEG, en sus condiciones de Gobernador y Tesorero del Departamento de Córdoba, imponiéndoles sanciones de suspensión e

inhabilidad especial por el término de doce (12) y tres (3) meses, respectivamente, lo cual hizo con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación, después de referirse a los antecedentes del asunto, a los cargos, a los descargos y los alegatos de conclusión presentados por los disciplinados (folio 616 del C.O. 2):

1. Lo primero que precisa la Delegada es que a todos los disciplinados les fueron formulados dos cargos en idéntica forma, mientras que dos más se endilgaron al señor Gobernador del Departamento. Además observa que en esencia los descargos y alegatos de conclusión esgrimidos por los investigados coinciden, por lo cual los analiza conjuntamente.

2. En seguida, la primera instancia afirma que está comprobado el hecho consistente en que el Departamento de Córdoba en las vigencias 2001 y 2002, no contaba con un sistema de información territorial que permitiera establecer la cobertura en salud, educación, agua potable y alcantarillado, señalando que la Comisión Nacional de Regalías sostiene que la entidad territorial maneja los recursos de las regalías en varias cuentas bancarias, contrariando lo contemplado en el Decreto 620 de 1995.

Menciona el a-quo la comunicación de junio 10 de 2003 suscrita por el Tesorero Departamental, en la cual solicita a la Comisión Nacional de Regalías autorización para unificar las cuentas bancarias para el manejo de recursos de regalías directas, indicando que solamente en esa ocasión se solicitó a dicha Comisión la autorización para el manejo exclusivo de Regalías Directas en la cuenta del Banco de Bogotá No.

438-07101-1, denominada Tesorería General del Departamento de CórdobaRegalías, a la cual deberían ser consignados los dineros correspondientes a regalías de níquel y carbón y que fuera abierta el 26 de noviembre de 1997 bajo la denominación de Tesorería Departamental Regalías de Níquel. Indica que el Departamento de Córdoba tenía en la vigencia 2001 la cuenta No. 28503986-3 de Bancafé, denominada Tesorería General del Departamento Regalías de Carbón, también para el manejo de recursos de regalías, a la cual en el mes de enero de ese año fueron consignados algunos recursos por parte de Minercol por concepto de regalías. No obstante dicha cuenta se encuentra saldada, según certificación de fecha 11 de junio de 2003. Asevera que obran extractos de las cuentas números 43821702-98 del Banco de Bogotá y 43807101-1 del Banco de Bogotá, en los que constan giros efectuados por MINERCOL LTDA., de la vigencia de 2001, que demuestran que en la misma existía 3 Radicación No. 161-03475 más de una cuenta para el manejo de regalías, lo cual viola el parágrafo 1° del artículo 2 del Decreto 620 de 1995, cuyo texto transcribe. Haciendo referencia a la versión de los disciplinados insiste la Delegada en que para las vigencias 2001 y 2002 existían en el Departamento dos cuentas para el manejo de regalías: números 285-03986-3 de Bancafé y 43807101-1 del Banco de Bogotá, las cuales fueron unificadas según comunicación del 2 de julio de 2003, suscrita por

el doctor JUAN LUIS TORO ISAZA, Subdirector Administrativo y Financiero de la Comisión Nacional de Regalías.

3. De otra parte señala la Delegada que la Comisión Nacional de Regalías informó que el Departamento le reportó la información correspondiente a la inversión de recursos de regalías por la vigencia 2001, sólo hasta el 3 de septiembre de 2002 y por la vigencia de 2002 el reporte se realizó hasta el 28 de marzo de 2003, por lo cual se incumplió el artículo 3 del Decreto 620 de 1995. Por lo cual, afirma el a-quo más adelante, está plenamente demostrado, que el Departamento incumplió con la obligación de reportar a la Comisión Nacional de Regalías, en forma oportuna la información relativa a la inversión de los recursos de regalías por las dos vigencias de 2001 y 2002, obligación que vence el 15 de febrero de cada año, de conformidad con lo establecido en dicha norma.

Después de hacer relación a las explicaciones dadas por los investigados en sus versiones respecto de la causa del retardo de los reportes de inversión de recursos de regalías por el Departamento a la Comisión Nacional de Regalías referida a la implementación del sistema de información financiera a partir del 2001, la Delegada expresa que no se adjuntó prueba alguna en la que constara que la Comisión Nacional de Regalías era conocedora de esos inconvenientes relativos a la información contable que tenía el Departamento por dicha época. Señala que no obstante la comunicación de fecha 15 de febrero de 2002, suscrita por el Secretario de Hacienda, doctor ALFONSO DE LA ESPRIELLA ALDANA, dirigida a

la Contraloría General de la República, a la Contaduría General de la Nación y la Comisión Nacional de Regalías, en la que solicita prórroga para la presentación de los estados financieros hasta el 15 de marzo de 2001 (sic), la misma fue remitida sólo hasta el 3 de septiembre de 2002, sin cumplir lo establecido en el Decreto 620 de 1995, como ya lo había indicado.

4. Pasando a otro tema expresa la Delegada que la Comisión Nacional de Regalías informó que al analizar la documentación enviada por el Departamento no aparece el cumplimiento de las coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud, educación, agua potable y alcantarillado, establecidas en

4 Radicación No. 161-03475 el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995. Ello se corrobora con la constancia del 7 de abril de 2003 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación de la Gobernación de Córdoba, de donde asevera que el Departamento no tenía como acreditar tales coberturas en las vigencias de 2001 y 2002, para poder determinar el monto a ejecutar durante dichas vigencias con recursos de regalías.

5. Considera el a-quo demostradas también irregularidades en el manejo de los Recursos de Inversión de Regalías y Compensaciones asignados al Departamento de Córdoba por las vigencias fiscales 2001 y 2002, porque se destinaron a cubrir una serie de gastos en sectores que no aplican para cumplir las coberturas y se financiaron actividades no contempladas en la normatividad vigente sobre regalías,

sin que de antemano se diera cumplimiento a las coberturas mínimas exigidas por la Ley 141 de 1994, como lo indica la Comisión Nacional de Regalías. En seguida la Delegada transcribe el artículo 14 de la Ley 141 de 1994, el artículo 13 de la Ley 756 de 2002 que modificó la norma anterior, el parágrafo 1° del artículo 2 y el artículo 3 del Decreto 620 de 1995, así como el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995, para luego pasar a la trascripción de las normas disciplinarias correspondientes a los artículos 23, 34 numerales 1, 2, 3, 15 y 21, 48 numeral 38 de la Ley 734 de 2002, de la Constitución Política los artículos 6 y 123 inciso segundo y las funciones del Gobernador de Departamento que identifica bajo los números 1, 2 y 15. A renglón seguido la Delegada afirma que de de conformidad con el Manual de Funciones del Gobernador, a éste le corresponde delegar mediante decreto ejecutivo a los Secretarios de Despacho o Directores de Departamento Administrativo, la facultad de ordenar gastos y señala algunas funciones de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba y del Tesorero Departamental, quien depende funcionalmente de la Secretaría de Hacienda. Expresa en relación con el primer cargo formulado, atendiendo algunos argumentos de defensa de los disciplinados, que cuando los mismos asumieron sus funciones en el mes de enero de 2001, ya existían dos cuentas para el manejo de recursos de regalías y debieron percatarse de la situación, procediendo al cumplimiento de dicha

disposición, “ejecutando las acciones necesarias ya fuera la cancelación de una de las cuentas abiertas o diseñar otro mecanismo para acatar las disposiciones legales vigentes, pero consta que solo hasta el mes de junio de 2003, es decir, dos años y medio después de iniciada la administración se acató por parte de la administración departamental - Tesorero, disponiendo la cancelación de la cuenta ubicada en el Banco Cafetero.” (folio 627 del C.O. 2) 5 Radicación No. 161-03475 A su vez rechaza el argumento según el cual el espíritu de la norma es evitar que los recursos provenientes de regalías hagan unidad de caja con otros recursos, afirmando que lo reprochado en este caso es que se debe tener una sola cuenta para el manejo exclusivo de recursos de regalías, lo cual no ocurrió en el caso de autos.

6. Respecto del segundo cargo, formulado a los implicados, relativo al informe de inversión de recursos de regalías durante la vigencia 2001, que debió remitirse antes del 15 de febrero de 2002 y que efectivamente se envió en el mes de septiembre, la primera instancia se refiere a los descargos presentados en los que se proponen los problemas del programa de sistematización de información integrada adelantado por el Departamento, así como a los oficios remitidos sobre dicha materia, siendo el último en el mes de marzo de 2003 suscrito por el Secretario de Hacienda, adjuntado la relación de inversión con recursos de regalías de níquel vigencia 2002. Manifiesta que es válido el argumento de la defensa “pues efectivamente se debe tener en cuenta, los diversos inconvenientes tenidos por la Administración Departamental de

Córdoba para la implementación del Sistema de Información, además que con las pruebas que obran en el expediente y la declaración de la contadora de la época de los hechos, LORENA YANETH MONTES HERNÁNDEZ (fls. 531 a 533), corroboran que existieron diversas circunstancias ajenas a la voluntad de los exfuncionarios, lo cual se puede tipificar como estado de fuerza mayor, teniendo en cuenta que era imposible sistematizar toda la información en breve tiempo, por tanto, por este Cargo se deben (sic) exonerar a los implicados, según la causal de exclusión de responsabilidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 28, numeral 1° de la Ley 734 de 2004, además que se debe tener en cuenta que una vez sistematizada la información, fueron presentados los informes, correspondientes a las vigencias citadas” (folio 627 vuelto) Observa adicionalmente el fallador de primer grado la solicitud de aplicación del artículo 13 del Código Disciplinario Único en punto a la responsabilidad objetiva, por lo cual sumado a lo anterior considera nuevamente necesario exonerar a los implicados por dicho cargo segundo, señalando respecto de la remisión de la información que tal función es de competencia del Gobernador y no del Secretario de Hacienda ni del Tesorero Departamental, a quienes además no se les ha delegado.

7. Frente al tercer cargo endilgado al Gobernador JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, respecto de la utilización irregular de los recursos de regalías, la Delegada reseña los argumentos de la defensa en los cuales se refiere a las Leyes 141 de 1994 y 619 de 2000 y en los que se afirma estar demostrada la inclusión en el Plan de Desarrollo

del Departamento 20012003 del proyecto de reubicación de los pisos 3° y 4° del edificio de la Gobernación de Córdoba, por lo cual el Departamento podía invertir 6 Radicación No. 161-03475 hasta el 50% en otras situaciones siempre y cuando estuviesen incluidas dentro del Plan de Desarrollo del Departamento, en estas condiciones aparece que la inversión fue ejecutada de conformidad con las normas vigentes y se hace relación a la sentencia C-293 de 2000 en la cual se habrían declarado inexequibles las expresiones “inversión” y “prioritaria”. La primera instancia desecha tales planteamientos del disciplinado transcribiendo también apartes de las sentencias C-567 de 1995 y C-447 de 1998 y concluye que “En este caso, aparece que si bien los proyectos en los cuales si invirtieron recursos de regalías por parte del Departamento de Córdoba, constan en el Plan de Desarrollo 20012003, sin embargo no se tratan (sic) de inversiones prioritarias como en su momento lo consideró el artículo 14 de la Ley 141 de 1994, por cuanto al haberse declarado exequible la expresión ‘INVERSIÓN’ y ‘PRIORITARIA’, debía el departamento establecer en primer término la ampliación de las coberturas señaladas en el Decreto 1747 de 1995 y posteriormente si realizar otro tipo de inversiones con recursos provenientes de regalías, en consecuencia, al haber destinado recursos de regalías a la remodelación de los pisos 3° y 4° de la Gobernación de Córdoba, el Gobernador se extralimitó en sus funciones, por tanto,

se encuentra incurso en falta disciplinaria, de conformidad con lo señalado en el auto de cargos.” (folio 629 ibídem)

8. En relación con el cuarto cargo endilgado al mencionado JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, consistente en omitir para las vigencias 2001 y 2002 realizar las acciones necesarias para adecuar el sistema de información territorial en punto a establecer las coberturas en salud, educación, agua potable y saneamiento básico, la Delegada decide absolver al disciplinado, al considerar que durante tales vigencias el Departamento de Córdoba procedió a implementar el sistema de información a través del Departamento Administrativo de Planeación Departamental, primer paso necesario para entrar luego a analizar las coberturas en los diferentes sectores señalados en las disposiciones vigentes sobre la materia.

9. Definido lo anterior el a-quo establece que el disciplinado JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ, en su calidad de Gobernador del Departamento de Córdoba, es responsable frente a los cargos primero y tercero formulados en su contra. En relación con el primero, indica que violó el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995, el parágrafo 1° del artículo 2° y el artículo 3° del Decreto 620 de 1995, en concordancia con lo establecido en los artículos 34 numerales 1, 2 y 15 y 48 numeral 38 de la Ley 734 de 2002. En cuanto al tercer cargo no acató las disposiciones del artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 y de la Ley 141 de 1994, artículo 14, modificada por la Ley 619 de 2000 y Decreto 620 de 1995, en concordancia con los numerales 1, 2 y 15 del

artículo 34 y 38 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 7 Radicación No. 161-03475 Adicionalmente la Delegada indica que el disciplinado afectó con su conducta el recto funcionamiento de la administración pública en lo referente a la inversión de recursos de regalías al invertir tales dineros en un objeto no señalado por la ley y al no ejercer ningún control en su calidad de ordenador del gasto del Departamento para depurar las cuentas en que manejaban recursos de regalías y estar pendiente de que se cumplieran las disposiciones legales vigentes, por lo cual considera que su conducta debe calificarse como falta grave desplegada a título de dolo. Esta imputación subjetiva se hace, indica el a-quo, porque de manera consciente y voluntaria, el disciplinado omitió la aplicación de las mencionadas disposiciones, sin existir justificación válida o causal eximente de responsabilidad. Frente al disciplinado ALFONSO DE LA ESPRIELLA ALDANA la primera instancia acepta los argumentos expuestos conforme a los cuales manifiesta que no tenía injerencia en la unificación o apertura de cuentas para el manejo de recursos y en relación con la otra conducta reprochada relativa al envío de la información dentro de los plazos establecidos por la ley, recuerda que ya había determinado eximirlo de responsabilidad, por lo cual debe archivar el expediente.

10. En relación con el primer reproche formulado al señor CARLOS SOTOMAYOR HODEG, en su calidad de Tesorero de la Gobernación de Córdoba, por haber violado el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto 620 de 1995 y del artículo 3° del

Decreto 620 de 1995, a causa de la omisión de la apertura de la cuenta especial para el manejo de las regalías directas, la Delegada se remite a las funciones de la Tesorería Departamental de Córdoba, conforme a las cuales a esa dependencia le correspondía establecer los ingresos reales y oportunos por concepto de regalías directas, en coordinación con el Gobernador del Departamento, así como el manejo de recursos con los bancos y el registro diario de los ingresos. Por ello debía estar pendiente de la apertura de la cuenta especial o la unificación de las existentes, para lo cual considera que fue el Tesorero quien solicitó la unificación de la cuenta bancaria para el manejo de recursos de regalías directas. Así es como la Delegada concluye que SOTOMAYOR HODEG, violó las normas sustantivas citadas, lo cual reprocha disciplinariamente conforme a lo establecido en los artículos 34 numerales 1, 2 y 15 y 48 numeral 38 de la Ley 734 de 2002. Estima igualmente que el disciplinado afectó el recto funcionamiento de la administración pública al manejar durante las vigencias 2001 y 2002 los recursos de regalías en dos cuentas y que incurrió en dicha conducta en forma dolosa, pues de manera consciente y voluntaria omitió la aplicación de las disposiciones citadas, sin justificación válida ni causal eximente de responsabilidad alguna. 8 Radicación No. 161-03475 Por último la Delegada aclara que la norma aplicable en este caso es la Ley 734 de 2002, que empezó a regir a partir del mes de mayo de 2002, por cuanto los hechos

sucedieron durante las vigencias 2001 y 2002 y además fueron continuos en el tiempo. Adicionalmente, resultan aplicables el Decreto 620 de 1995, el Decreto 1747 de 1995, las Leyes 141 de 1994 y 619 de 2000. RECURSOS DE APELACION Los disciplinados JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ y CARLOS SOTOMAYOR HODEG, actuando mediante apoderado, interpusieron sendos recursos de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado, lo cual hacen con sustento en las razones que se sintetizan a continuación.

1. El defensor del señor JESÚS MARÍA LÓPEZ GÓMEZ solicita que se revoque el fallo sancionatorio proferido en su contra y, en su lugar, se le absuelva de responsabilidad. Como petición subsidiaria propone se considere la falta como leve culposa, lo que significaría la imposición de una sanción de amonestación escrita con anotación en la hoja de vida. 1.1. En el aparte titulado Apertura de una Cuenta Especial para las Regalías, la defensa manifiesta que la Gobernación de Córdoba tenía una cuenta para el manejo exclusivo de las regalías del carbón y otra para el níquel, correspondiente a la No. 438-07101-1 del Banco de Bogotá, la cual fue abierta el 26 de noviembre de 1997 por parte del Tesorero Departamental, quien ordenó el 11 de junio de 2003 la cancelación de la primera y le informó a la Comisión Nacional de Regalías que la

única cuenta existente para el manejo de las regalías es la citada. De allí que afirma que abrir o saldar las cuentas corrientes o de ahorros era una función asignada al Tesorero Departamental y no al Gobernador ni al Secretario de Hacienda y que el requisito legal se cumplía saldando una de dichas cuentas “para dejar la no saldada como exclusiva para el fin señalado en el precepto legal ya referenciado.” (folio 623 del C.O. 2) El recurrente cuestiona la afirmación del fallo de primera instancia respecto de la existencia de varias cuentas bancarias. También señala que la norma legal no habla de "unificación de cuentas" sino de cuenta exclusiva sin especificar si tal exclusividad es abierta (para todos los recursos de regalías) o cerrada, lo que significa una cuenta para cada clase de recurso proveniente de regalías. 9 Radicación No. 161-03475 Expresa que carecía de sentido común saldar ambas cuentas y abrir una tercera para el manejo de regalías; al respecto la Comisión Nacional de Regalías no puso en forma expresa objeción alguna, al punto de que no hubo suspensión de giros y más tarde se obtuvo su autorización para hacer lo que ya se venía haciendo, es decir, utilizar la Cuenta No. 438-07101-1 del Banco de Bogotá, ahora llamada “Tesorería General del Departamento de Córdoba-Regalías”. Observa que la situación anterior desde el punto de vista objetivo puede corresponder al “no-estricto cumplimiento de la norma”, pero no conduce a la demostración de ilicitud sustancial porque jamás hubo pluralidad de caja sino unidad

de caja, no se presentó suspensión de giros y la cuenta aprobada por la Comisión Nacional de Regalías era la misma que se venía utilizando. Adicionalmente esta era una “responsabilidad instrumental” que le competía al Tesorero no al Gobernador, razón por la cual no se le puede atribuir falta disciplinaria, ni sancionarse por omisión funcional que por razones de estructura y de organización racional del trabajo está situada en cabeza de otro servidor público. Asevera que, la función asignada a la Comisión Nacional de Regalías por el artículo 7 de la Ley 141 de 1994, de controlar y vigilar la utilización de los recursos provenientes de regalías, se cumplió frente a la gestión de la Gobernación de Córdoba. Al transcribir el apelante el parágrafo 1° del artículo 2 del Decreto 620 de 1995, se pregunta qué debe entenderse por la expresión “una cuenta especial”, hace algunas interpretaciones sobre tal norma e indica que la Gobernación venía haciendo lo que en el Decreto 620 de 1995 se erigiría como la obligación de tener dos cuentas especiales para el manejo exclusivo de los recursos de regalías provenientes del carbón y del níquel. Manifiesta en seguida que “vistas así las cosas, se trata de un asunto de interpretación legal de un texto normativo y esta clase de situaciones escapan, por completo, del control disciplinario; la Procuraduría General de la Nación no puede, bajo ningún aspecto, considerar que su interpretación es la correcta, que las demás son incorrectas y que, quienes piensen distinto en un determinado

proceso hermenéutico, tienen que ser sancionados disciplinariamente” (folio 647 ibídem). Expresa que por la falta de claridad en la interpretación la Comisión Nacional de Regalías, no usó la potestad otorgada por el Decreto 620 de 1995 para suspender los giros ante el incumplimiento de la información que se debía enviar, la cual estaba ligada al de la disposición de una cuenta especial. 10 Radicación No. 161-03475 1.2. Después de afirmar que según el fallo impugnado no era prioritaria la inversión en los proyectos en los que fueron objeto de gasto con recursos provenientes de regalías, no obstante aparecer en el Plan de Desarrollo 2001 - 2003, el recurrente considera que no incurrió en extralimitación de funciones, porque quien decide cuando un asunto es o no prioritario es el Gobernador y no el ente de control que lo cuestiona. Expresa que esta es una decisión técnica y previa plasmada “en el Plan de Desarrollo del momento y mal puede ahora, a título de imputación disciplinaria, afirmarse, años después, en un plano disciplinario, que no lo era y que, antes por el contrario, representa la configuración de una falta disciplinaria” (folio 649 ibídem). Señala el recurrente que en el peor de los casos pudo presentarse el incumplimiento de un deber, conducta que se podría subsumir en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, es decir, una falta grave o leve a título de culpa y luego transcribe apartes del fallo de primer grado, manifestando su desacuerdo, así como de la sentencia C-293 de 2000.

Concluye el apelante que el Gobernador no violó norma alguna, ni afectó bienes jurídicos tutelados, ni tenía por qué depurar unas cuentas que se estaban manejando en forma correcta; que no actuó con dolo; que en el peor de los casos su actuación sería culposa, pero tampoco lo fue. Finalmente, manifiesta que la sanción impuesta es desproporcionada pues las faltas reprochadas no tienen la gravedad y alcance enunciados por el fallo de primera instancia, pues podrían corresponder a una falta leve culposa pero jamás a la descripción hecha en el numeral 38 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, respecto de lo cual se formula algunos interrogantes, cuyas respuestas determinarían que el disciplinado es inocente y debe ser absuelto de este último reproche.

2. El defensor del señor JORGE ENRIQUE SOTOMAYOR HODGE sustenta la solicitud de declaratoria de nulidad y la impugnación del fallo de primera instancia en los siguientes argumentos: 2.1. En relación con su solicitud de nulidad expresa que el fallo impugnado carece de fundamentación y calificación de la falta, por lo que no cumple con la exigencia del numeral 5 del artículo 170 del CDU, pues no califica la conducta como leve ni como grave, circunstancia que impide la graduación de la sanción a imponer, dada la diferencia de la misma en cada caso, conforme a los numerales 2 y 4 del artículo 44 ejusdem. Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional solicita se disponga la nulidad del fallo con base en la existencia de dicha irregularidad que considera

sustancial y además violatoria del derecho de defensa del disciplinado. 2.2. Pasando a la sustentación del recurso, la defensa del disciplinado SOTOMAYOR HODGE manifiesta respecto del primer cargo que en el Departamento de Córdoba 11 Radicación No. 161-03475 existían dos cuentas para el manejo de las regalías del níquel y el carbón, por lo cual no era necesaria la apertura de una nueva sino su unificación, como se hizo en junio de 2003, lo cual se informó a la Comisión Nacional de Regalías. Además de lo anterior anota que la filosofía del artículo 2 del Decreto 620 de 1995 era evitar que con los recursos de regalías se hiciera unidad de caja con otros recursos del Departamento, lo cual no ocurrió. Por ello después de invocar otro asunto adelantado en este órgano de control, solicita se le absuelva frente a tal cargo. 2.3. En relación con el segundo cargo reitera los argumentos que sirvieron de base a la delegada para absolver a todos los disciplinados por ese aspecto, mientras que respecto del tercer cargo afirma, refiriéndose a la Ley 141 de 1994, que en el evento en que el Departamento no alcance las coberturas mínimas establecidas por el Decreto 1747 de 1995, un porcentaje de los recursos de regalías puede utilizarse en inversiones en otros sectores diferentes de los allí previstos, siempre que los proyectos respectivos se hallen previstos en el plan de desarrollo de la entidad territorial. Así mismo, esa norma establece que mínimo el 50% deberá destinarse a los sectores que allí se mencionan, por lo cual el 50% restante puede de