PGN - SANCION DISCIPLINARIA - Funcionarios competentes para su ejecución según las leyes 2

Bogotá, 15 de julio de 2005

PAD. –No. 2652

Doctor

MIGUEL ÁNGEL GARCÉS VILLAMIL

Asesor Control Interno Disciplinario Universidad de los Llanos Kilómetro 12 Vía Puerto López, Vereda Barcelona Villavicencio-Meta Ref.: Su oficio fechado 18 de mayo de 2005 y radicado en esta oficina el 25 del mismo mes y año.

Respetado doctor: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: “… PRIMERO. Se tiene un proceso disciplinario en esta dependencia relacionado con la presunta inhabilidad de un profesional que al momento de posesionarse en su cargo se encontraba suspendido por el Tribunal de Ética Médica por dos años para ejercer su profesión. En efecto, sobre el profesional recaía una sanción ejecutoriada de suspensión de dos años de septiembre de 1998 a septiembre de

2000. El funcionario ingresa a la entidad como profesional especializado en 1999 y labora en la entidad hasta finales del año 2000.

La consulta versa sobre lo siguiente: a) Al momento de ingresar al cargo el profesional se encontraba inhabilitado para ejercer su profesión y sin informar ello a la administración juró no estar incurso en causal alguna de inhabilidad. El señor mantuvo su cargo hasta finales de 2000. La pregunta es si debe considerarse la conducta descrita una falta instantánea o por el contrario una falta continua. Si consideramos que la falta es instantánea estaría cobijado por la prescripción debido a que la posesión en su cargo fue a inicios de junio de 1999. Si consideramos la falta continua, se podrá proceder a fallar el caso. SEGUNDO. En la eventualidad de que un ex servidor público sancionado con

multa no pague dentro de los treinta días siguientes deberá iniciarse el cobro coactivo de la sanción.

La consulta en este caso es: a)Quién es el responsable de iniciar el proceso de cobro coactivo? b) Ante que autoridad se adelanta dicho procedimiento? c) Qué normas regulan el proceso a seguir para adelantar el cobro coactivo de las multas y sanciones? d)Puede contratarse un profesional ajeno a la institución para adelantar dicho proceso?

TERCERO: Al servidor público que labora activamente en la entidad y no comparece a recibir notificación personal de la investigación disciplinaria y luego 1 de realizar el edicto emplazatorio sin comparecer, debe normbrársele defensor de oficio o puede continuarse el proceso sin su presencia?

CUARTO: Se requiere acto administrativo del nominador para ejecutar las sanciones de amonestación y multa “.

Al respecto, me permito manifestar: Con relación a los asuntos planteados, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular núm. 038 de 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares o concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Sobre la primera pregunta, ha de entenderse que el investigado incurrió en la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, que dice: “Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidas en

la Constitución o en la ley”, ya que el artículo 43, numeral 2º, del mismo estatuto prevé como inhabilidad el “hallarse suspendido en el ejercicio de su profesión”. En efecto, el investigado cometió la falta desde el momento en que tomó posesión para acceder el cargo, o sea, que, a juicio de esta oficina, la falta es de naturaleza permanente porque su consumación comienza con el acto de posesión y culmina con la dejación del cargo; por consiguiente, el término de prescripción principia a contarse desde el día en que termina el estado de la consumación, puesto que hay que tener en cuenta el verbo rector de la conducta descrita como falta disciplinaria: actuar. En cuanto al segundo interrogante, le informo que esta oficina ya ha emitido concepto sobre el tema materia de su petición, a raíz de otras consultas formuladas sobre el mismo aspecto. Por esa motivo y para su ilustración, le transcribo a continuación lo expuesto en oficio 6645 de noviembre 1 de 2002 (Consulta de FINDETER, radicada con el No. C-463-02): “Sobre el tema, este despacho considera que impuesta una sanción, una vez agotado el proceso disciplinario pertinente, sea por el órgano de control externo o interno, es a la administración a la que le corresponde hacerla efectiva, para lo cual las normas que regulan el tema, entre ellas la ley disciplinaria, establecen unas reglas a seguir por las autoridades competentes para el efecto, las cuales han discriminado en su oportunidad los estatutos disciplinarios (artículos 94 de la Ley 200 de 1992 y 172 de la Ley 734 de 2002), figurando entre ellas: el Presidente

de la República, respecto de gobernadores y alcaldes de Distrito; los gobernadores, respecto de los alcaldes de Departamento; el nominador respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera; Los presidentes de las corporaciones de elección popular, respecto de sus miembros y los servidores públicos nombrados por éstas; el representante legal de la entidad o quienes hayan contratado respecto de trabajadores oficiales y la Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas. 2 Antes de hacer cualquier otra observación sobre el tema y para efectos de tener mayor claridad acerca del trámite que obliga para efectos del cumplimiento de estos correctivos, concretamente el que atañe al cobro de las sanciones de tipo pecuniario, es necesario hacer referencia a la naturaleza y destinación de las mismas, para lo cual resulta oportuno recordar lo señalado por la Corte Constitucional sobre este aspecto, Corporación que decidir sobre la exequibilidad de algunas expresiones de los artículos 29 y 31 de la Ley 200 de 1995, en sentencia C-280 de 1996, expuso lo siguiente: ‘...Las multas son sanciones pecuniarias que derivan del poder punitivo del Estado, por lo cual se distinguen nítidamente de las contribuciones fiscales y parafiscales, pues estas últimas son consecuencia del poder impositivo del Estado. Esta diferencia de naturaleza jurídica de estas figuras jurídicas se articula a la diversidad de finalidades de las mismas. Así, una multa se establece con el fin de prevenir un comportamiento considerado indeseable, mientras que una contribución es un medio para financiar los gastos del Estado...las multas

impuestas como sanciones disciplinarias deben destinarse a la entidad a la que preste o haya prestado sus servicios el funcionario. En efecto, se reitera, las multas no tienen naturaleza tributaria, como lo demuestra precisamente el artículo 27 del Decreto 111 de 1995 que la sitúa dentro de los ingresos no tributarios, subclasificación de los ingresos corrientes de la Nación...Y, finalmente, esa destinación tiene unas finalidades sociales razonables, pues los artículos 6º y 7º del Decreto 2170 de 1992 establecen que las multas impuestas en virtud de una sanción disciplinaria se cobrarán por cada una de las entidades a las cuales pertenezca el servidor sancionado y se destinarán para financiar programas de bienestar social de los empleados de las entidades’. En relación con el pago de la sanción en examen, las normas disciplinarias prevén que cuando el servidor continúe vinculado al servicio público, éste podrá descontarse por cuotas mensuales, tanto si está en la misma o en distinta entidad en la que se cometió la falta; en caso de que no esté al servicio de ningún organismo oficial, la multa se deberá cancelar a favor de la entidad a la que pertenecía, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso, en el evento de que ello no se produzca se autoriza el cobro coactivo (artículos 31 ley 200 de 1995 y 173 de la Ley 734 de 2002) Si se es particular, la multa deberá cancelarse a favor del Tesoro Nacional y si no se hace en el plazo de treinta días, también procede el cobro coactivo por parte del Ministerio de Hacienda (artículo 173 de la Ley 734 de 2002).

En cuanto al procedimiento de cobro coactivo, se debe precisar que es una atribución que se asigna a un funcionario administrativo para que directamente y sin recurrir a los estrados judiciales, se hagan efectivas, por vía ejecutiva, deudas expresas, claras, exigibles a favor de la entidad respectiva; se constituye en la forma más expedita para que la administración cobre y obtenga el pago de sus acreencias, sin recurrir a ninguna otra autoridad. Esta facultad es de carácter restringido, pues sólo pueden ejercerla quienes están investidos de esos poderes, los que se otorgan únicamente por disposición de la Constitución o la ley, referidos exclusivamente a las obligaciones que taxativamente señalan las normas legales 3 y, aunque carece de un trámite específico, su ejercicio se encuentra supeditado a los lineamientos establecidos en los Códigos Contencioso Administrativo y de Procedimiento civil. En ese sentido, el Decreto 2170 de 1992, por el cual se suprimió el Fondo Nacional de Bienestar Social, entidad a favor de la cual se consignaba el valor de las multas derivadas de un proceso disciplinario para fines eminentemente sociales, en su artículo 7 dispuso: ‘... Las multas por sanciones disciplinarias que se impongan a los servidores públicos, se cobrarán por cada una de las entidades a las cuales pertenezca el servidor sancionado y se destinarán para los mismos fines establecidos en artículo anterior del presente decreto. Para Efectos del cobro de las multas pendientes en el Fondo Nacional de Bienestar Social, se remitirán los expedientes a las correspondientes entidades donde labora o laboró el servidor público sancionado.’.

Se estima que lo allí dispuesto no fue modificado por la ley disciplinaria, pues tanto la antigua como la vigente, distinguen entre dos autoridades, a saber: unas las que deben hacer efectiva la sanción, entendiéndose por éstas aquellas a quienes corresponde disponer lo pertinente dentro de la administración para que se dé cumplimiento a lo ordenado por el ente de control de que se trate, que en el caso de la multa debe ser un acto administrativo que permita a los tesoreros o pagadores hacer los descuentos pertinentes, y otras, referidas a los funcionarios que les está permitido hacer cobros coactivos cuando las multas no se cancelan. Es así como el anterior estatuto disponía que en esos eventos el nominador debía remitir los documentos a los jueces de ejecuciones fiscales o quien hiciera sus veces y, el actual, determina igualmente que ‘el nominador promoverá el cobro coactivo’, (‘Iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro’, Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española). Lo anterior, en sentir de esta oficina, significa que las entidades oficiales están autorizadas para hacer el cobro de las sanciones enunciadas por el Decreto 2170 de 1992, y ninguno de los estatutos dispone lo contrario en cuanto a las autoridades que pueden adelantar ese procedimiento para obtener la cancelación de este tipo de acreencias. En ese orden de ideas, comunicada la decisión contentiva de la sanción aludida a la administración o entidad correspondiente, se deberá disponer su cancelación mediante los actos administrativos de rigor, y en caso de que no se produzca el pago respectivo, deberá procederse al cobro coactivo a instancias de los

nominadores, o en su defecto de quien deba hacer efectiva la sanción; cobro que tratándose de sanciones disciplinarias compete a las entidades en la que preste o haya prestado sus servicios el sancionado, si es un servidor público o la jurisdicción coactiva del Ministerio de Hacienda si se trata de particulares. Es necesario en consecuencia establecer la condición en la que se impuso la sanción para determinar que autoridad debe efectuar el cobro coactivo; 4 advirtiéndose que éste deberá hacerse atendiendo los lineamientos de la Ley 734 de 2002, pues tratándose de la manera como deben cumplirse las sanciones disciplinarias, tal normatividad obliga a partir del 5 de mayo del presente año, independientemente de si la sanción se impuso de acuerdo con el trámite señalado en la Ley 200 de 1995, porque de una parte éste resulta más favorable por la manera como pueden cancelarse y de otra, porque la aplicación del procedimiento anterior, a la luz de lo señalado en el artículo 223 del estatuto vigente, obliga sólo hasta el fallo definitivo y ello se agota una vez en firme las decisiones de segunda o única instancia, de donde el trámite para hacerlas efectivas deben ceñirse a la nueva reglamentación. A propósito de los correctivos pecuniarios, se reitera que los estatutos disciplinarios (artículos 31 de la Ley 200 de 1995 y 173 de la Ley 734 de 2002) han sido expresos al señalar que estas cuantías se destinarán para los fines establecidos en el Decreto 2170 de 1992, norma prevé que a partir de ese

momento las multas deben ser cobradas por cada entidad con una destinación específica (artículo 7), cual es la señalada en el artículo 6 del mismo decreto, que alude exclusivamente a ‘programas de bienestar social de los empleados de las entidades’. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en las normas mencionadas, independientemente de que las entidades cuenten con una dependencia que se encargue del bienestar social de los empleados, lo que se impone es que lo recaudado por concepto de multas consecuencia de procesos disciplinarios, se utilicen en programas específicos en ese campo y que representen el bienestar de los funcionarios de la misma entidad”. Sobre el tercer cuestionamiento, esta oficina ha dicho en distintas oportunidades que la Ley 734 de 2002, en su artículo 17, prevé como uno de los principios de las normas disciplinarias el del derecho de defensa, que comprende tanto la defensa material como la técnica; es decir, se reconoce el derecho del investigado a asumir directamente su defensa o de hacerlo a través de apoderado, el cual se designará cuando así lo solicite. Igualmente, se establece como parte del mismo principio, la obligación de que el inculpado esté representado “a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio” cuando “se juzgue como persona ausente”. Al respecto, se observa que si bien existe la obligación de designar apoderados de oficio, ésta, al tenor de lo señalado en el artículo 17, debe cumplirse cuando el implicado se juzga como ausente, esto es, cuando no se ha hecho presente en el proceso, en ninguna de sus etapas - por ejemplo, cuando no ha podido ser

localizado -; situación distinta a la que se verifica cuando es conocedor de la investigación en su contra y no solicita la designación de abogado, se notifica de los distintos actos y no concurre al proceso, o sea, que no asume activamente su defensa; sin embargo, no por ello puede tenerse como ausente, pues es claro que de esa manera también está haciendo uso de uno de los derechos procesales que se le reconocen, ya que esta modalidad también se ha considerado como parte del derecho defensa. Al efecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: 5 “Entre los medios de defensa a que puede acudir el procesado, o el defensor en su nombre, está el de guardar silencio respecto de las circunstancias que rodearon el hecho motivo de investigación y su participación en él. Pero si se acude a este recurso defensivo, débese igualmente asumir los riesgos y consecuencias que de él se deriven, sin que pueda, luego, pretender alegar como ausencia de defensa esa actitud que conscientemente se asumió” (Sala Penal. Casación, mayo 8 de 1984). Por lo anterior, hay que distinguir entre “ausencia” y “renuencia”, puesto que no se puede llegar a concluir de manera general - como muchas veces se hizo equivocadamente frente al artículo 154 de la Ley 200 de 1995 - que el nombramiento de defensor debe darse, por ejemplo, siempre que el investigado no presente descargos, sin tener en cuenta si se le notificaron los cargos personalmente o no. Por tanto, cuando se le ha notificado personalmente y no presenta los descargos del caso, al investigado ya no se le puede juzgar como “ausente” sino como “renuente”; circunstancia esta en que se debe atender lo

previsto en el artículo 167 del CDU, que dice: “La renuencia del investigado o de su defensor a presentar descargos no interrumpe el trámite de la actuación”. En este orden de ideas, si el investigado solicita (desde el momento en que se entera de las diligencias disciplinarias en su contra) la designación de apoderado porque no le ha sido nombrado, no significa que la actuación deba suspenderse hasta que se lleve a cabo dicho nombramiento; las diligencias deben proseguirse, pero se le debe garantizar el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, hay que recordar que el proceso disciplinario no puede interrumpirse por ningún motivo, porque no existen causales establecidas para ello en el Código Único Disciplinario, salvo cuando haya razones extraordinarias, por ejemplo, de fuerza mayor, tal como lo ha dicho la jurisprudencia. En lo tocante al último punto, ha de decirse que como el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 dispone que, entre otros, el nominador debe hacer efectiva la sanción impuesta por el correspondiente fallo ejecutoriado, es lógico deducir que éste debe expedir un acto administrativo – en cumplimiento de dicho falloen el que ordena la ejecución de la sanción y se lo comunica al servidor de la entidad que corresponda hacerlo; por ejemplo, el jefe de personal o el jefe de nóminas, etc. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios.

C-211-2005

EMSH/JBM

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